樊某、鲲鹏地产集团有限公司非法吸收公众存款二审刑事裁定书

原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，河南省罗山县人，专科毕业，鲲鹏地产集团有限公司法人代表，浉河区第四届人大代表，住信阳市浉河区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年3月7日被取保候审，同年12月9日被逮捕。
辩护人宋铎，河南远恒律师事务所律师。
辩护人郭伟，河南文开律师事务所律师。
原审被告单位鲲鹏地产集团有限公司，组织机构代码66469483-4，单位地址：信阳市南湾管理区南湾街道办事处，法人代表樊某。
诉讼代表人丁飞，男，xxxx年xx月xx日出生，鲲鹏茶叶科技开发有限公司法人代表。

信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控原审被告单位鲲鹏地产集团公司、原审被告人樊某犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年8月25日作出（2017）豫1502刑初114号刑事判决。原审被告人樊某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告单位鲲鹏地产集团有限公司(前期注册名称为信阳鲲鹏置业有限公司，以下简称“集团公司”)于2007年8月8日经被告人樊某注册成立。集团公司自2013年起为扩大公司经营和弥补资金不足问题，被告人樊某作为该公司法人代表，明知集团公司及关联公司没有吸收公众存款资质，仍授意公司客户经理郭绵荣、鲁有国、李华娥（另案处理）等人向社会公众吸收存款，吸收的资金用于集团公司、子公司以及关联公司各方面的开支。2015年3月，集团公司开始出现无力兑付利息和本金，引起客户对集团公司发展前景产生质疑，部分客户向公司讨要本金，并由此案发。经司法审计，截止2016年8月30日，鲲鹏集团公司涉嫌非法吸收客户存款案中，共计吸收集资本金182,135,000.00元，涉及人数581人，已兑付本金79,698,760.00元；未兑付本金102,436,240.00元，涉案人数315人，扣减已支付利息，未兑付的债权金额为79,278,125.00元。
上述事实，有前科证明、账户明细查询、明细表格、收条复印件等书证，证人丁飞、谢某、樊某等人的证言，被害人胡某、刘某、张某等人的陈述，被告人樊某、同案犯郭锦荣、李华娥、孙薇薇等人的供述，鉴定意见等在卷证据予以佐证。
根据以上事实和证据，信阳市浉河区人民法院认为被告单位鲲鹏地产集团有限公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其中被告人樊某系该公司法人代表，并作为直接负责的主管人员，其行为均应当以非法吸收公众存款犯罪追究刑事责任。根据本案的事实、情节及对社会的危害后果，依法判决：（一）被告单位鲲鹏地产集团有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金40万元；（二）被告人樊某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金30万元;（三）查封在案的财产、物品由查封机关依法处理，不足部分继续追缴。
原审被告人樊某上诉及其辩护人辩护称：1.一审认定犯罪数额不准确。鲲鹏集团内部职工的集资款没有从涉案金额中扣除，案发后兑付客户本金1000万元及鉴定报告出具有又兑付1000万元没有认定；2.鉴定意见书存在重大错误。鉴定机构的鉴定资格存疑，其经营范围没有“司法会计鉴定”的资格，鉴定意见书超出委托范围，鉴定依据不是原始证据。3.一审量刑过重。本案为单位犯罪，涉案借款全部用于生产经营，案发后返还客户本金比例达到39%，取得225位客户的谅解，且查封资产足以偿还全部尚未偿还的本金，应当对上诉人从轻处罚。樊某自动投案，并且如实供述办案单位尚未掌握的犯罪事实，应认定为自首。其无犯罪前科，系初犯，应酌情从轻处罚。请求二审法院查明事实、公正处理。
其辩护人辩称，1.一审剥夺受害人诉讼权利。没有告知、听取受害人的意见，客户代表发言时法庭不予准许；2.本案400万元涉案资产没有追回。2014年11月份，樊某安排孙微微等人汇给赵全功300万元、赵全林100万元用于购置工业用地的定金属于集资款没有追回。
二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人樊某及其辩护人提出的一审认定犯罪数额不准确的上诉理由及辩护意见，经查，鲲鹏公司在向单位内部人员吸收资金的过程中，明知内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任，可以认定为向社会公众吸收资金。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（四）项的规定，非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑，但不影响犯罪数额的认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人樊某及其辩护人提出的鉴定意见书存在重大错误的上诉理由及辩护意见，经查，本案中的鉴定机构属于河南省信阳市中级人民法院信中法〔2015〕130号文件确定的全市法院对外委托司法鉴定、评估、拍卖等备选机构名单内，且为会计审计类机构。该鉴定机构经司法机关委托，根据案件材料和2016年1月8日后鲲鹏公司向部分集资参与人兑付本金情况做出鉴定，并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人樊某及其辩护人提出的樊某系自首、一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，被告人樊某批捕在逃期间被公安机关抓获归案，不符合自首的法定条件。一审法院根据本案的事实、情节及对社会的危害后果在法定刑幅度内对樊某判处刑罚，并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于其辩护人提出的一审剥夺受害人诉讼权利的辩护意见，经查，非法吸收公众存款罪侵犯的客体为国家金融管理制度和信贷秩序，集资参与人并非本罪的被害人，不具有相应的诉讼权利。故该辩护意见不能成立。
关于其辩护人提出的本案400万元涉案资产没有追回的辩护意见，经查，该事实并不影响对樊某的定罪量刑。故该辩护意见不能成立。

本院认为，原审被告单位鲲鹏地产集团有限公司、上诉人（原审被告人）樊某违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人樊某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　　徐大利 审判员　　冷宝杨 审判员　　张　伟

书记员：张海龙