张某某、李新国贪污、受贿二审刑事判决书

原公诉机关河南省郑州市二七区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。2015年6月14因涉嫌犯贪污罪被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，同年6月26日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被逮捕。
辩护人赵璐璐，金博大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李新国，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。2015年6月11因涉嫌犯贪污罪被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。
辩护人王昊，河南国基律师事务所律师。

河南省郑州市二七区人民法院审理河南省郑州市二七区人民检察院指控原审被告人张某某犯贪污罪、受贿罪，李新国犯贪污罪一案，于二○一六年八月八日作出（2015）二七刑初字第301号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某、李新国均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取了河南省郑州市人民检察院、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、关于贪污的事实
2013年10月份，被告人张某某利用其担任郑州市二七区马寨镇政府综治办主任兼任马寨镇刘胡垌村合村并城拆迁工作指挥部成员职务之便，在马寨镇刘胡垌村拆迁改造过程中，与时任马寨镇刘胡垌村第七村民组组长兼任刘胡垌村拆迁工作推进指挥部成员的被告人李新国及刘胡垌村委会主任李某甲（另案处理）共谋，将李某甲位于刘胡垌村西头的厂院测量成宅基院，以该虚假宅基院系李新国女儿李某乙宅基院的名义，共同骗取国家拆迁补偿安置房504平方米（按照指挥部回购价格，折合人民币151.2万元，尚未兑现）以及拆迁补偿资金14.601668万元。期间，李某甲分别支付给张某某30万元、李新国20万元（后李新国退回10万元），作为预付的分赃款。
2014年2月，中共郑州市纪委收到群众举报李某甲、李新国多报宅院骗取补偿的举报信，交由二七区纪委将此件列入“基层侵害群众利益信访举报突出问题专项治理”工作台账，二七区纪委成立调查组对群众反映的问题进行调查，并于2014年8月先后对李新国、李某甲进行谈话，二人均未如实陈述以宅基院替代厂院骗取国家补偿的情况。
2015年3月31日，被告人张某某、李新国、李某甲与马寨镇合村并城拆迁安置工作指挥部签订补充补偿协议书，显示将已获得的拆迁安置过渡费人民币10.8864万元及安置房面积504平方米退还。2015年4月16日，李某甲以李某乙的名义将过渡费10.8864万元退还马寨镇合村并城拆迁安置工作指挥部。经核查，李某甲位于刘胡垌村西头的厂院应补偿金额为24.696万元。
2015年6月，郑州市二七区人民检察院反贪局配合二七区纪委调查，纪委办案人员以电话方式先后通知李新国、张某某接受调查，李新国到案后主动交代其伙同张某某、李某甲涉嫌贪污的犯罪事实；张某某到案后如实供述其伙同李新国涉嫌贪污的案件事实。
上述事实，有同案犯李某甲的供述，证人余某、鲁某、李某乙等人的证言，户名为李某乙的拆迁补偿档案，刘胡垌村拆迁安置补偿费及过渡费发放明细、企业情况一览表及已兑付企业情况一览表、纠错退款明细，李某乙银行卡交易明细，银行存款凭证，马寨镇合村并城拆迁指挥部出具的情况说明、拆迁标准说明、安置文件，郑州市二七区纪委出具的举报材料、谈话材料，郑州市二七区人民检察院反贪局出具的情况说明，马寨镇党委出具情况说明及张某某、李新国身份证明等证据证实，原审被告人张某某、李新国亦予以供认，能与上述其他证据相互印证。
二、关于受贿的事实
2013年10月份，被告人张某某利用其担任郑州市二七区马寨镇刘胡垌村合村并城拆迁工作指挥部成员的职务之便，在马寨镇刘胡垌村拆迁改造过程中，应村民李某丙的要求，为其子李某丁办理拆迁补偿档案等手续。为感谢张某某在拆迁补偿方面的帮助，2014年春节后，李某丙送给张某某现金10万元。
办案机关在调查张某某伙同李新国涉嫌贪污过程中，张某某主动交代了其收受李某丙10万元的事实，并退出了该受贿赃款，现暂扣于中共郑州市二七区纪委。
上述事实，有证人李某丙的证言，李某丁拆迁协议书、补偿结算单、房屋腾空验收单等拆迁档案，马寨镇拆迁指挥部出具的情况说明，到案经过，暂扣、封存款物清单等证据证实，被告人张某某亦予以供认。
根据以上事实和证据，河南省郑州市二七区人民法院认为被告人张某某的行为已构成贪污罪、受贿罪，应当数罪并罚；被告人李新国的行为已构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，张某某、李新国均系主犯；二人均系自首，可从轻处罚；二人在贪污犯罪中系未遂，可比照既遂犯减轻处罚；张某某退出受贿赃款，可酌定从轻处罚；李新国系初犯，可酌定从轻处罚。依法判决如下：一、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年零七个月，并处罚金人民币三十三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币十九万元，决定执行有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币五十二万元。被告人李新国犯贪污罪，判处有期徒刑二年零七个月，并处罚金人民币三十三万元。二、被告人张某某受贿所得十万元依法没收，上缴国库。
上诉人张某某上诉及其辩护人辩护称，原判认定张某某构成贪污罪系适用法律错误，张某某应构成受贿罪；张某某具有自首、犯罪中止、从犯、主动退赃等情节，原判量刑过重。
上诉人李新国上诉及其辩护人辩护称，李新国应为从犯、犯罪中止，原判量刑过重。
河南省郑州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议本院充分考虑二上诉人在犯罪中的作用、认罪态度、退款退赃等情节，依法裁决。
经二审审理，查明的事实、证据均与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，经本院核实无误，予以确认。

本院认为，上诉人张某某身为国家机关工作人员、李新国身为村民组长，二人又均系马寨镇刘胡垌村拆迁工作指挥部成员，在协助政府拆迁工作中，利用职务上的便利，伙同他人共同骗取公共财物，其行为均已构成贪污罪。上诉人张某某身为国家机关工作人员，在从事政府拆迁工作中，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，其一人犯数罪，应当数罪并罚。
关于原判认定张某某构成贪污罪系适用法律错误，张某某应构成受贿罪的上诉理由、辩护意见，经查，马寨镇党委出具的情况说明，马寨镇政府合村并城拆迁安置文件，证人余某、鲁某等的证言及李新国、李某甲、张某某的供述相互印证，证明李新国、李某甲均系刘胡垌村拆迁工作指挥部成员，张某某于2013年10月抽调到拆迁工作推进指挥部负责刘胡垌村第七村民组拆迁安置补偿工作；李新国、李某甲、张某某的供述相互印证，证明其三人对于相互配合，通过制作虚假拆迁文件骗取国家补偿款、安置房均系明知，事后各自亦分得好处，故三人对于实施贪污犯罪系有共同预谋。综上，张某某符合贪污罪的主体要件、主观要件；客观上利用职务之便，伪造拆迁补偿材料，实施了骗取公共财物的行为，其行为符合贪污罪的构成要件。张某某及其辩护人的该项上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某某、李新国在贪污犯罪中均系犯罪中止的上诉理由、辩护意见，经查，2014年郑州市纪委收到群众对李某甲、李新国多报宅院骗取补偿的举报信，交由二七区纪委列入“基层侵害群众利益信访举报突出问题专项治理”工作台账。区纪委成立了相关调查组进行调查，并于2014年8月分别与李新国、李某甲进行谈话。2015年6月8日，郑州市二七区人民检察院反贪局决定开始初查，对李新国、张某某分别于6月11日、14日立案侦查。但，2015年3月31日，李新国、张某某即与马寨镇合村并城指挥部签订了补充赔偿协议，决定将安置房面积504平方米及安置过渡费108864元退还，并于同年4月16日，以李某乙的名义将过渡费108864元退还马寨镇合村并城拆迁安置工作指挥部。我国刑法规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”李新国、张某某在贪污犯罪过程中，虽有纪委谈话等因素的介入，但其在拆迁安置房未分配到位之前与指挥部签订补充协议并退还过渡费，中止了对安置房的进一步占有，其行为系主动而为，应视为自动放弃犯罪，防止犯罪结果的进一步发生，符合犯罪中止的法律规定。故该上诉理由、辩护意见均成立，本院予以采纳。
关于上诉人张某某、李新国系从犯的上诉理由、辩护意见，经查，张某某、李新国在实施贪污犯罪过程中，共同预谋、相互配合，积极实施骗取公共财物的行为，事后均有分赃，在共同犯罪中均应为主犯。该项上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但认定上诉人张某某、李新国贪污犯罪系未遂不当，应当予以纠正，上诉人、辩护人相应的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。在量刑时，本院考虑到：1.张某某一人犯数罪，应当数罪并罚；2.张某某、李新国均系自首，对其均可予从轻处罚；3.张某某、李新国在贪污犯罪中系犯罪中止，对其予以减轻处罚；4.张某某已退出受贿赃款10万元，酌情予以从轻处罚；5.李新国系初犯，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款，第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七刑初字第301号刑事判决第（一）项中对被告人张某某、李新国的定罪及第（二）项，即：被告人张某某犯贪污罪、受贿罪；被告人李新国犯贪污罪；被告人张某某受贿所得十万元依法没收，上缴国库。
二、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七刑初字第301号刑事判决第（一）项中对被告人张某某、李新国的量刑。
三、上诉人（原审被告人）张某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币二十二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币十九万元。决定执行有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币四十一万元。
（刑期自判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月14日起至2017年8月13日止。罚金自判决生效之日起十日内一次缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）李新国犯贪污罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币二十二万元。
（刑期自判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月11日起至2017年1月10日止。罚金自判决生效之日起十日内一次缴纳。）
本判决为终审判决。

审判长　　耿磊 审判员　　常沛 审判员　　徐滢

书记员：冻净