向某某、邓某某生产、销售假药一审刑事判决书

公诉机关吉首市人民检察院
被告人向某某，女，xxxx年xx月xx日出生于湖南省永顺县，土家族，文盲，居民，户籍地湖南省，现住吉首市。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年10月24日被吉首市公安局取保候审，2017年11月23日被吉首市人民检察院取保候审，2018年5月21日经本院决定取保候审。现在家。
辩护人于国军，湖南董艺律师事务所律师。
被告人邓某某，女，xxxx年xx月xx日出生于湖南省吉首市，土家族，大学本科，居民，户籍地吉首市，现住吉首市。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2017年11月7日被吉首市公安局取保候审，2017年11月23日被吉首市人民检察院取保候审，2018年5月21日经本院决定取保候审。现在家。
辩护人刘芳君，湖南省新世纪律师事务所律师。

被告人向某某、邓某某生产、销售假药一案，由吉首市人民检察院于2018年5月21日以吉检公诉刑诉（2018）150号起诉书，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年9月17日、11月1日两次公开开庭审理了本案。吉首市人民检察院检察员田礼旺出庭支持公诉，被告人向某某及其辩护人于国军，被告人邓某某及其辩护人刘芳君到庭参加了诉讼。期间延期审理一次。现已审理终结。
经审理查明，邓某于1998年开办“邓某民族医药诊所”，并于1999年1月30日将自制的“神农丸”、“抗痨丸”到在湘西州卫生局备案。在诊所开办到邓某于2010年12月份逝世期间，妻子向某某、子女邓某某参与经营管理。在邓某逝世后，被告人向某某、邓某某开始共同无证经营“邓某民族医药诊所”，并自制“神农丸”、“抗痨丸”、“大圣丸”给向某、孙某、石某等多人销售（销售金额不明）。2017年l0月19日吉首市食品药品工商质量监督管理局综合执法大队，在“邓某民族医药诊所”当场查获剩余所有涉案药品及末使用的空心胶囊（未能明确数额）。
2017年10月23日经湘西自治州食品药品监督管理局，依据《中华人民共和国中医药法》第三十二条第一款“医疗机构配制的中药制剂品种，应当依法取得制剂批准文号。但是，仅应用传统工艺配制的中药制剂品种，向医疗机构所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门备案后即可配制，不需要取得制剂批准文号”；第五十六条第二款“医疗机构应用传统工艺配制中药制剂未依照本法规定备案，或者未按照备案材料载明的要求配制中药制剂的按照生产假药给予处罚”；依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款“禁止生产（包括配制，下同）、销售假药”，第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”的规定，认定向某某、邓某某生产、销售的“大圣丸”、“神龙丸胶囊”系中药制剂中的胶囊剂，“抗痨丸”系中药制剂中的丸剂，未按照法律规定备案配制，均按假药论处。
2017年10月24日，公安机关将向某某、邓某某传唤到案。经检测，本案的三种药物未检测出茶碱、磺胺甲噁唑、马来酸氯苯那敏、醋酸泼尼松成分。
上述事实有下列证据证实：
（一）书证
（1）接报警案件登记表、立案决定书，证明2017年10月24日吉首市公安局治安大队收到吉首市食品药品工商质量监督管理局以吉食药工质药移字[2017]01号案件移送函，食药局以向某某、邓某某开设的“邓某民族诊所”未取得《医疗机构制剂许可证》，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第（二）项的规定，未经批准配制的“大圣丸”、“神农丸”、“抗痨丸”系假药。公安机关依法立案侦查的情况；
（2）到案经过，证明2017年10月24日9时许，二被告人经食药局工作人员通知到案，后被民警带至吉首市公安局问话的情况；
（3）假药认定请示回函（州食药监函【2017】32号），证明湘西州食品药品监督管理局于2017年10月23日收到吉首市食品药品监督局提请的认定请示，经研究后出具认定意见，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款、第三款第（二）项的规定，认定吉首市邓某民族医药诊所涉嫌生产销售的产品“抗痨丸”、“神龙丸胶囊”、“大圣丸”等产品按假药论处；
（4）淘宝订单详情截图，证明邓某某分别于2015年9月2日、2017年1月8日、2017年6月6日在网上每次购买一万颗胶囊空壳的情况；
（5）假药照片，证明“抗痨丸”、“神龙丸胶囊”、“大圣丸”的外观情况；
（6）户籍证明，证明两被告人的基本身份信息，均系成年人的事实；
（7）补充说明，证明涉案的“大圣丸”、“神龙丸胶囊”系中药制剂中的胶囊剂，“抗痨丸”系中药制剂中的丸剂，未按照法律规定备案配制，均按假药论处的情况；
（8）湘西州食药局刘良胜的出庭说明，证明按照国家食品药品监督管理总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全办印发的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》（食药监稽[2015]271号）第二十三条:“对于符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第一、二、五、六项规定情形的涉案药品，地市级以上食品药品监管部门可以直接出具认定意见并说明理由；确有需要的，应当载明检测结果”的规定。湘西州食药局具备假药认定资格。吉首市食品药品工商质量监督管理局对吉首市邓某民族医药诊所涉嫌生产销售的“抗痨丸”“神农丸胶囊”“大圣丸”等产品进行了调查，调查表明：涉案产品是供患者治疗疾病使用的中药制剂。该诊所的涉案产品未到湖南省食品药品监督管理局进行备案。因此，该诊所生产销售的涉案产品违反了《中华人民共和国中医药法》第三十二条第一款：“医疗机构配制的中药制剂品种，应当依法取得制剂批准文号。但是，仅应用传统工艺配制的中药制剂品种，向医疗机构所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门备案后即可配制，不需要取得制剂批准文号”、第五十六条第二款：“医疗机构应用传统工艺配制中药制剂末依照本法规定备案，或者末按照备案材料载明的要求配制中药制剂的，按生产假药给予处罚”的规定。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款：“禁止生产包括配制，下同、销售假药”，第三款第二项：“有下列情形之一的药品，按假药论处：（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口或者依照本法必须检验而未检验即销售的”规定。邓某民族医药诊所生产销售的“抗痨丸”“神农丸胶囊”“大圣丸”等产品均按假药论处。
（二）证人证言
（1）向某的证言，证明其被诊断患有肺癌，后经人介绍到邓某民族诊所购药看病，每次是一个年轻人看病配药，其购买的药品有一种蓝颜色的胶囊（一元一粒）、两种黄颜色的胶囊（一元一粒）、一种黑颜色的小丸子（二元一粒）、一种药酒（100元每瓶）。未服用在该诊所购买的药前，其肚子胀、大小便不出、胸紧、胸闷、出冷汗等，服用后这些药后症状都没有了。治疗后购买其诊所药丸的情况；
（2）证人孙某的证言，证明其因脑梗塞、胃肠炎、心动过缓、腰椎、颈椎病在邓某诊所找邓医生诊疗购药，购买了红黄相间、紫白相间和绿白颜色的三种胶囊，服药后精神好多了，走路有力，大小便通畅了的情况；
（3）证人石某证言，证明其患有甲状腺、子宫囊肿、宫颈糜烂，其到邓某诊所诊疗由邓医生看病开药。购买的药有一种红加白胶囊、一种绿加白胶囊、二种紫加白胶囊和一瓶药酒。服药后有精神，感觉比较轻松，脸上没有了浮肿的情况；
（4）证人田某证言，证明其患有类风湿到邓某诊所找邓医生看病。购买了红颜色、绿颜色、黄颜色三种胶囊和一种药酒，胶囊都是每粒一元，药酒60元每瓶。服药后类风湿的病好些，有酸痛就来买药的情况；
（5）证人高某证言，证明因父亲患有哮喘病，其到邓某诊所找一年轻女医生开药，购买过红颜色和绿颜色胶囊两种胶囊，红颜色的胶囊2元每粒，绿颜色胶囊每粒一元钱。服药后病会好点，但在没有吃后有会反复；
（6）证人熊某证言，证明其患有支气管炎，到邓某诊所诊购买了六七年的药，一共买了600多元的药。购买的药一种是红黄相间的胶囊、一种是绿黄相间的胶囊（原是5角每颗，现是一元每颗）。服药后能止咳，但治不彻底；
（7）证人张某证言，证明其患有胃病，到邓某诊所找一年轻女医生开了两次药（共380元），每次购买一种药酒，两种红黄相间的胶囊、一种蓝色胶囊。服药后胃没有以前那么痛了的情况；
（8）证人王某证言，证明其患有肠胃病、前列腺炎，到邓某诊所诊疗，向一年轻女的购买了一次30元的“神农丸”。服药后没好也没坏的情况；
（9）证人滕某证言，证明其患有支气管炎，到邓某诊所共买了5、6次药，一种是红颜色胶囊、一种是绿色胶囊差不多200颗左右，共计150元钱，看病的是老板女儿，大概30多岁。服药后感觉病情得到好转；
（10）证人符某证言，证明其患有哮喘病，吃医院开的药一直没有见效，后经人介绍于2005年开始到案发都到邓某诊所买药，开始是老邓医生，后是他女儿。购买过红颜色“神农丸”和绿颜色咳嗽丸两种胶囊，一种“抗痨丸”和药酒。服药后精神好，就是之不断根，发病时只有吃这几种药才有效果；
（11）证人邢某证言，证明其患有坐骨神经，到邓某诊所买过一次240元的药，年轻的邓医生给其看病开药。购买了红加白、绿加白、紫加白胶囊和药酒。服药后没什么反应；
（12）证人李某证言，证明其患有风湿病，于2017年10月12日到邓某诊所购买了一次278元的药，其中有黄色、黑色、红色、绿色四种胶囊和一种药酒。服药后病情没有明显好转，跟之前差不多的情况；
（三）被告人的供述与辩解
（1）邓某某的供述与辩解，证明“邓某民族医药诊所”是其父亲于1998年开办。其于2005年从北京吉利大学中医学院毕业后在“诊所”帮助父亲给病人看病，父亲在2010年12月份过世后，其与母亲经营该诊所，主要是给病人用中草药治疗慢性胃炎、肠炎、风湿病等。在看病治疗中除购进的药品外，其与母亲向某某自制父亲配制的“神龙丸”、“大圣丸”和“抗痨丸”等中药胶囊和药丸，“神龙丸”制作原料是山豆根这一种草药粉（装在胶囊内），“大圣丸”制作原料是黄柏这一种草药粉（装在胶囊内），“抗痨丸”是旱莲草这一种草药粉加蜂蜜熬制后手揉成丸。“神龙丸”、“大圣丸”和“抗痨丸”都是一元一粒，“抗痨丸”在2016年底开始卖2元一粒。该诊所没有相关的许可证，其与母亲也没有相关的行医证。对三种自制的药销售量和获利情况不清楚；
（2）被告人向某某的供述与辩解，证明其与子女邓某某在老公邓某于2010年12月份逝世后开始经营“邓某民族医药诊所”。二人自制“神龙丸”、“大圣丸”和“抗痨丸”，“神龙丸”的成分只有一种叫山豆根的草药，可以医治肠炎、胃炎及各种消炎，“大圣丸”只有一种叫黄柏的草药，可以医治肠胃，“抗痨丸”只有旱莲草这一种草药和蜂蜜，可以治疗肺病一种。制作过程是将草药洗干净后晒干再炒，炒好后用机器打磨成粉，“神龙丸”、“大圣丸”是将粉装在胶囊内，“抗痨丸”是将草药粉与蜂糖搅拌均匀后揉成圆丸。“邓某民族医药诊所”的医疗机构执业许可证在2010年9月4日到期后未去办理，也未到省级部门备案，也就未取得医疗制剂许可证和批准文号。诊所账目由邓某某管理，钱由其管理，从2010年至案发连本带利共约有三十五六万元；
辩方提交的证据
1、吉首市公安局的说明，证明侦查机关未能提供专业机构对涉案的三种药品是否含有其他中药成分进行检测；
2、湘西州食品药品检验报告书三份，证明被告人制作的三种涉案药品没有检测出茶碱、磺胺甲噁唑、马来酸氯苯那敏、醋酸泼尼松；
4、“主要祖传创新民族医药”，证实“神农丸”、“抗痨丸”已于1999年1月30日由邓某（已故）在湘西州卫生局备案；
5、“答：求医问药”，证明“邓某民族医药诊所”对诊所治疗疾病范围进行了公告，并于1999年1月30日在湘西州卫生局备案；
6、“医者简况（邓某）、药者简况（向某某）”，证明邓某创办“邓某民族医药诊所”是为治病救人，创新了祖传多种中草药药方；被告人向某某具备中药炮制术。
上述证据，经控辩双方当庭举证质证，具备证据的合法性、客观性、关联性，予以确认。

本院认为，被告人向某某、邓某某违反国家药品管理法规，未经批准、备案而生产、销售中药制剂，其生产、销售的中药制剂应当以假药论，其行为已触犯刑律构成犯罪。公诉机关指控二被告人犯生产、销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。公诉机关指控二被告人生产、销售假药“非法获利35万余元”无确实充分的证据证实，不能认定二被告人具有其他严重情节，对二被告人应在有期徒刑三年以下量刑，并处罚金。二被告人归案后，能供述基本的犯罪事实，系坦白，二被告人对指控药品性质的辩解不应影响坦白的认定。二被告人无证经营的诊所，在仍未取得经营许可证和具备相关行医资格的情况下，禁止继续经营或者变相经营。公安机关扣押的在案物品，由公安机关依法处理。鉴于二被告人生产、销售的药品未造成严重后果，本院决定对二被告人从轻处罚并适用缓刑。综上，根据被告人犯罪行为的性质、事实、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第三款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国药品管理法》第四十八条，《中华人民共和国中医药法》第三十二条第一款，第五十六条第二款，第五十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告人邓某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；
二、被告人向某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
（二被告人的缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效次日起十五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长 李洪
人民陪审员 汪小丽
人民陪审员 郑艳萍

书记员： 陈雯