黎某进、孔某某犯诈骗罪孔某犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪二审刑事判决书

原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎某进，无业。2014年10月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
上诉人（原审被告人）孔某某，无业。2012年3月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币4000元；2014年1月24日被假释。2014年10月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
原审被告人孔某，无业。2014年12月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。

湖北省汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控原审被告人黎某进、孔某某犯诈骗罪，原审被告人孔某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年6月12日作出（2015）鄂汉川刑初字第00155号刑事判决。宣判后，原审被告人黎某进、孔某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年6月的一天，被告人孔某某得知被告人黎某进在通过互联网从事诈骗活动，遂与被告人黎某进合谋，由自己提供银行卡并帮助取款参与诈骗活动。随后，被告人黎某进从被告人孔某某手中购买银行卡十余张。
2014年8月27日8时许，被告人黎某进通过购买的木马病毒盗取QQ号的方法，秘密进入湖北省汉川市湖北宏业医药有限公司出纳何某的QQ号，并假冒该公司法人“陈总”加入QQ好友，然后以“陈总”的名义与何某进行QQ聊天，要求何某将公司30万元通过网上银行转账到由自己提供的一张工商银行卡上（卡号：62×××38）。当日9时许，何某将公司30万元转到上述工商银行卡上。被告人黎某进在网上查询发现骗取的30万元到帐后，又通过网上转帐的方式将该款转到另一张建设银行卡上（卡号：62×××66），再联系被告人孔某某帮忙取款。应被告人黎某进的要求，被告人孔某某指使被告人孔某向被告人黎某进提供了十余张农业银行卡，被告人黎某进将建设银行卡上的4万元分别转帐到其中两张农业银行卡上（卡号分别是：xxxxxxxx77）各2万元，被告人孔某伙同孔垂耀（另案处理）在广西梧州市将该4万元取出，按事先的约定提取15%手续费后，将余款交给被告人孔某某。而后，被告人黎某进将有余款26万元的建设银行卡交给被告人孔某某帮助其取款，被告人孔某某伙同孔垂雄（另案处理）在广西来宾市通过ATM机取款2万元，又以刷卡消费的方式购买黄金10余万元，按约定提取15%手续费后，将剩余钱物交给被告人黎某进。建设银行卡上余额104935元被公安机关及时冻结。案发后，公安机关将冻结的赃款已发还给被害人104917.78元；被告人孔某某向被害人退赔赃款3万元，并得到了被害人的谅解。被告人孔某某于2012年3月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币4000元（罚金已缴纳），刑期自2011年11月10日起至2014年8月9日止；2014年1月24日被裁定假释，假释考验期限自2014年1月24日起至2014年8月9日止。
原判认为，被告人黎某进、孔某某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人孔某明知是犯罪所得而提供资金帐户，协助转移资金，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在诈骗作案的共同犯罪中，被告人黎某进积极实施全部诈骗犯罪行为，起主要作用，为主犯；被告人孔某某事前与被告人黎某进通谋，并为其掩饰、隐瞒犯罪所得，起次要作用，属从犯，应当从轻或者减轻处罚。在掩饰、隐瞒犯罪所得作案的共同犯罪中，被告人孔某受他人指使作案，起次要作用，属从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人孔某某在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第八十六条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决被告人黎某进犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15万元；被告人孔某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币10万元；撤销对被告人孔某某的假释，前罪没有执行的刑罚六个月零十七日，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人孔某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元；责令被告人退赔被害人人民币30万元（其中已退赔给被害人134917.78元）。
宣判后，被告人黎某进不服，上诉提出：量刑过重。
被告人孔某某不服，上诉提出：原判对其以诈骗罪定性错误，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
经审理查明，原判认定的事实有以下证据予以证实：被害人何某、陈某的陈述，证人黄某的证言，QQ聊天记录，银行转帐单及交易明细，银行监控视频截图，扣押物品、文件清单，发还物品清单，收条、谅解书，抓获经过的说明，福建省厦门市思明区人民法院（2012）思刑初字第264号刑事判决书，福建省厦门市中级人民法院（2014）厦刑执字第100号刑事裁定书，户籍证明及三被告人的供述与辩解等。以上证据均经一审开庭举证、质证，本院经审查核实，予以确认。
另查明，二审审理期间，上诉人孔某某的亲属于2015年7月13日向被害人退赔赃款人民币3万元。

本院认为，上诉人黎某进、孔某某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；原审被告人孔某明知是犯罪所得而提供资金帐户，协助转移资金，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。关于上诉人黎某进提出的“量刑过重”的上诉理由，经查，原审法院依照《湖北省高级人民法院﹤关于常见犯罪的量刑指导意见﹥实施细则》的规定予以量刑，均在法定刑幅度以内，并无过重情形。该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人孔某某提出的“原判对其以诈骗罪定性错误，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的上诉理由，经查，《最高人民法院﹤关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第五条规定：事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。本案中，在上诉人黎某进利用QQ进行诈骗之前，上诉人孔某某明知其利用QQ实施诈骗行为，并与其进行通谋，约定在诈骗之后帮助提取赃款，应按诈骗罪共犯定罪处罚。而行为人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪必须是在实行犯的侵财型犯罪既遂以后，如果行为人与实行犯事先就有通谋，则是与实行犯构成共犯而非构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，上诉人孔某某提出的仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由，与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间，上诉人孔某某家属代其向被害人积极退赔赃款3万元，有一定的悔罪表现，可依法对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第八十六条第一款，《最高人民法院﹤关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖北省汉川市人民法院（2015）鄂汉川刑初字第00155号刑事判决第一、三项，即被告人黎某进犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15万元；被告人孔某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元；
二、撤销湖北省汉川市人民法院（2015）鄂汉川刑初字第00155号刑事判决第二、四项，即被告人孔某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币10万元；撤销对被告人孔某某的假释，前罪没有执行的刑罚六个月零十七日，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元；责令被告人退赔被害人人民币30万元（其中已退赔给被害人134917.78元）。
三、上诉人（原审被告人）孔某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10万元；撤销对上诉人孔某某的假释，前罪没有执行的刑罚六个月零十七日，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2019年10月27日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）
四、责令被告人退赔被害人人民币30万元（其中已退赔给被害人164917.78元）。
本判决为终审判决。

审判长　　李晓庆 审判员　　叶艾文 审判员　　李　菁

书记员：许丹