陈某、余某故意伤害二审刑事裁定书

原公诉机关崇阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，初中文化，农民，住崇阳县。因本案于2015年8月25日被崇阳县公安局刑事拘留，同年9月18日经崇阳县人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。2016年2月29日被崇阳县公安局取保候审，同年12月9日被执行逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
原审被告人余某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，初中文化，务农，住崇阳县。因本案于2015年6月15日被崇阳县公安局取保候审，同年8月10日经崇阳县人民检察院批准逮捕。2016年3月28日被深圳市公安局抓获，同年4月01日被崇阳县公安局执行逮捕。现羁押于崇阳县看守所。

崇阳县人民法院审理崇阳县人民检察院指控原审被告人余某、陈某犯故意伤害罪一案，于2017年4月10日作出（2017）鄂1223刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人陈某、原审被告人余某，全面审查原判认定的事实，核实全案证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月2日5时许，被告人余某同绰号叫“小廖”（在逃）的男青年在崇阳县天城镇华夏宾馆门前与付某、赵某1等人因琐事发生口角，余某遭到对方殴打，“小廖”逃走。付某、赵某2等人将余某带到天城公园处欲再次对其实施殴打，余某趁机逃脱。逃脱后余某伙同“小廖”邀约被告人陈某等人持菜刀、砍刀等凶器驾车寻找对方报复，在崇阳县交通局路段遇到付某、赵某2一伙。余某捡取一块砖头将付某打倒在地，陈某、“小廖”则分别持砍刀、菜刀喝令其他男青年站成一排并上前抽耳光。赵某2趁机持刀将余某左手砍伤，余某受伤后拿起铁棍与赵某2互殴，“小廖”见状则持凶器上前帮忙，二人将赵某2打伤。经法医鉴定，赵某2左侧开放性胸外伤，左侧创伤并血气胸形成（肺组织压缩67%），左上肺尖后端裂伤并左侧胸膜顶撕裂伤，损伤程度为重伤二级；余某双上肢、右胸壁多处皮肤裂伤伴血管神经肌腱断裂，损伤程度为轻伤二级；付某的损伤程度为轻微伤。审理中，被害人赵某2不予谅解，放弃了附带民事赔偿请求。
原审认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.到案经过，证实2015年8月25日16时许，陈某在崇阳县天城镇紫晶城黑咖骑士网吧上网时被民警传唤至天城派出所；被告人余某于2016年3月28日18时许，被深圳市公安局平湖派出所民警在平湖街道山厦平湖光山色休闲会所四楼抓获。
2.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书等证实本案的由来及被告人余某、陈某被采取刑事强制措施的相关情况。
3.户籍信息：证实被告人余某、陈某的年龄、身份，案发时具有完全刑事责任能力。
4.证人程某2（绰某,4）的证言：2015年6月2日6时许，其接到余某的电话，说他在新车站华夏宾馆门口无缘无故被一伙人打了，余某和一个姓廖的开辆面的来接我，我们就一起来到新车站金利宾馆那个巷子口那里。当时陈某、饶楼、王某1在那个巷子等我们。余某就带我们到旭日网吧该找，没找到。余某将车开到短途汽车站进口那里碰到一伙人，余某就往前停车。车刚停，我看到付某那伙人往我们这边跑过来，好像要打我们一样，余某就和车上的人下来了。余某一下车就捡起路边的石头冲过去打付某，他用石头砸付某的头，付某倒地，余某用拳脚殴打付某，付某就往我这里跑，我就拉住余某，叫他不要打付某，然后我就把付某拉起来带到一边，余某和“小廖”还有陈某他们几个就接着去打另外几个小崽。我和付某、陈某、黄某1走到一边，那边突然喊打起来了，我没有管那边的情况。我和陈某带付某去伊美大酒店，在酒店处理一下伤口，就把付某送医院。后来听说对方其中一个小崽趁乱捡了地上的一把菜刀过去砍余某，然后余某就跟他对砍起来，双方都有人受伤住在医院。当时我们这边去了七个人，余某、“小廖”、饶楼、陈某、陈某、王某1等人，对方是以付某为首的一伙小崽。纠纷是余某和“小廖”先被付某几个打了，然后余某找到陈某和我们几个人帮忙，想把面子找回来。当时从车上下来，“小廖”、余某、陈某手里拿了凶器，陈某拿了两根铁棍，给余某一根，自己拿着一根。
5.证人陈某（绰号“海皮”）的证言：2015年6月2日凌晨2时许，我和饶楼在崇阳县天城镇车站边华夏宾馆的三楼睡觉，得知余某刚才在一旁的春天宾馆被人打了，余某一直打电话叫人想把场子找回来。过了一会儿余某开着他的面包车接了程某2到华夏宾馆来，又从车上带来两把砍刀和一把菜刀，叫我们一起把之前那几个打了他的小崽找出来。接着先去旭日网吧找，余某进去转了一圈说没找着，我们开车在短途车站的进站口那里发现对方就是我们要找的那伙小崽。余某、“小廖”、陈某他们几个人一下车就动手打对方，当时余某和饶楼手上各提一把砍刀，“小廖”就拿了一把菜刀，我认识他们打的付某，我就跟他们说不要打，都是自己人。但是余某不听劝，还是从地上捡了一块砖头去砸付某。付某被他几下打倒在地，我和程某2上前把付某拉过来不让打了，余某就转身去打另外几个小崽。这时不知道是谁喊了一声警察来了，我和程某2拉付某往红绿灯那边走，回头的时候看到对方有个小崽从地上捡了一把菜刀和余某打倒一起了，然后“小廖”也拿着刀在边上帮忙打，那个小崽打不过就转身往短途车站进站口那边跑，余某和“小廖”就拿着刀追了进去。我和付某是一个村的，打架时余某、“小廖”、陈某三个动手。那个小崽打不过就往短途车站进站口那边跑去，接着余某和“小廖”就去追。当时只有余某和“小廖”动手跟对方砍，余某先被对方砍伤，估计是“小廖”拿刀砍伤那个小崽。
6.证人尧楼（绰号“祖七”）的证言：2015年6月2日凌晨4时许，我和女朋友在县天城镇的华夏宾馆301房间睡觉，住在楼下的王某1来找我，说是余某和他人扯皮，让我过去看一下是怎么回事。我下楼上了余某的面包车，车子开到短途车站进站口，刚好碰到那伙人在马路边等着。于是程某2和陈某几个人先下车。我下车看见余某拿了个砖头在砸付某，我见状就去劝架，对方有个小崽跟余某拿刀相互砍了起来，那个小崽估计打不过，就转身朝一旁的巷子里跑，余某也追了过去。我认识对方的有付某、甘尽、王某2。我们这边有我、程某2、陈某、余某、小廖、陈某、王某1等。
7.证人王某1（绰号“亮机”）证言：2015年6月2日凌晨4点，我在华夏宾馆睡觉时听到有人踢门，是余某和“小廖”来找我，说在宾馆下面被人打了，要我们帮忙找对方赔偿医药费。我们就上了余某的车，当车子开至皇庭酒店的时候，不晓得哪个用石头朝车子右边的门砸了一下，余某看到扔石头砸车的人就是打了他的人就停了车。接着“小廖”、陈某、陈某就先下车走过去，我站在马路边没过去，余某手里拿把东洋刀，“小廖”拿了一把菜刀，两人下车就过去对那帮小崽拳打脚踢，陈某也过去打了一个小崽几下。余某上前把对方其中一个人打倒在地，拿路边的砖头来砸对方，对方挨打开始没人敢还手，后来不知怎么回事菜刀被扔地上。其中一个小崽冲过去把菜刀捡起来对着余某砍，余某用手挡了一下，然后就跟那个小崽打起来，“小廖”见状就去帮忙。当时下车后，主要是余某和“小廖”去动手打的，陈某也上去打了几下。
8.证人王某2的证言：2015年6月1日晚上22时许，我与赵某2、付某、黄某2、孙时运及三个我不认识的男青年和二名女孩在县东门后街东升夜宵店喝酒喝到次日早上4时30分，然后我们到新车站春天宾馆。到了春天宾馆门口，付某就去敲门并大声说“开门、开房”。当时站在华夏宾馆门口的余某说：“你妈的XXXX,你少喊点，要这么大声干嘛”。然后付某走到华夏宾馆的门口打了余某一拳，站在余某旁边的两个男青年就跑了，余某准备跑，被付某拉着。我们一伙我、赵某2、黄某2、孙时运及其他三个我不认识的男青年就冲过去对余某拳打脚踢。打了之后，我们一伙人就沿河走，走到交通局门口的马路上，出现一辆银白色的面包车。付某伸手上前去打面的，面的车停下来。车上余某指着我们一伙说：“是这伙崽子，用刀剁”，然后余某第一个从车上拿出一把西瓜刀下来拉着付某与赵某2打，车上接二连三下来七八个手持管制刀具的男青年下来打我们。然后余某叫来七八人中，其中一个男青年在地上捡了一块砖头狠狠的打了付某几下，黄某2、小孙及其他三个男青年都被他们用拳头打和脚踢了。我们就各自跑了，然后我与黄某2及三个不认识的男青年在新车站龙共宾馆的门口找到赵某2。我看到赵某2的腋下在流血，我们五人把赵某2送到医院。到了医院，我看到余某右腿上都是血，付某头上都是血。事情的起因是付某在春天宾馆的门口被余某无缘无故的骂了，我们一伙将余某打了，余某找人报复。我看见余某和那个穿黑衣服的男青年追打赵某2，余某的伤是赵某2捡取地上的刀砍了的。
9.证人殷某,4（绰号“红毛”）的证言：2015年6月1日23时到凌晨，我、付某、赵某2、黄某2、孙时运等八人，一起在东门后街吃夜宵喝酒，大约是2日凌晨5点左右的样子，我们喝完酒去春天宾馆开房睡觉，付某敲门，半天老板才开门，开了门又说没房间，付某生气和老板吵嘴。到了宾馆外面我们听到对面一家宾馆门口有两个人骂我们，付某听到第一个冲过去打两个人，但只追到一个人，另一个跑了，我们把追到的那个人打了。我们走到交通局门口，付某在那里拦一辆面包车。车停后下来七八个人，问谁是付某。付某答应后，那个被我们打了人就在地上捡取砖头打付某，然后其他的人把我们推开了。推我的是手臂纹了东西的人，他用菜刀背打的我，我以前在网吧见过别人喊他程某2，后不知谁喊别打了，他们才停手。程某2就把刀丢在地上，赵某2跑去把地上的刀捡起来去砍对方。我又看见两个人（其中一个穿黑色衣服）追赵某2，追的过程中赵某2也扬了刀，砍没砍到没看清楚。之后赵某2跑了，那两个追赵某2的人也返回，回来后付某跟他们走了，我们其余几个人在旭日网吧旁找到赵某2，当时我看见赵某2背部在流血，我们就把他送到县医院。在春天宾馆门口被我们打了的人叫余某。余某一伙拿了一把菜刀、一把砍刀，还有铁棍等。
10.证人黄某2的证言：2015年6月2日3时许，我、付某、王伟、赵瑾、孙时运等七八个人吃完夜宵去春天宾馆开房睡觉。付某敲门，老板说没有房间他就在宾馆与老板争吵。春天宾馆斜对面有三个年轻人蹲在外面，他们见付某吵就骂他吵死人的话。付某听后就去打他们，我们也上去帮忙打，对方三人跑掉两个，还剩一个胸前文有十字架纹身（余某）的，我们都动手动脚打了他。我们离开宾馆后，准备打车回去，在新车站客车进口处等到早上5时许来了一辆面的车，在我们跟前一停就下来七八个人，他们拿有菜刀、砍刀和铁棍等。为首的正是那个被我们打了的人，他一下车看见付某就用铁棍朝他背部打了一棍，他们一伙有认识付某的，把铁棍夺去，说不要打了。但那个胸前文有十字架纹身的不听劝，从地上捡起一个石头砸付某，朝付某头部砸了三下，背部砸了三四下。然后他们中有人将付某拉到一边，有人将菜刀扔地上，赵某2就悄悄的把菜刀捡起来，他冲过去砍对方一个个子比较大的男子，结果摔了一跤，对方的人就用铁棍打他，打在他手上，他转身就跑。对方两个男子就去追，在汽车站进站口对方一个穿黑色衣服，脖子上带金项链的人用匕首刺了赵某2后背一刀，刺了之后他们坐面的跑了。我们在旭日网吧边找赵某2，他和红头男子一起，我们去了春天宾馆的202房间，商议事情怎么办，后把赵某2送医院。
11.被害人赵某2陈述：2016年6月2日凌晨四五点的时候，我和付某、黄某2、王伟等一起吃夜宵后到春天宾馆开房休息，当时我们拍春天宾馆的门，蹲在对面华夏宾馆门前的两个男青年开口骂我们动静太大。我们听到后就去打他们，其中一个跑了，余某的没跑，我们就带余某往桃溪广场那边走时，余某也跑了。我们走到交通局门前的路上，一辆白色面包车过来，我们就去拦。没想到车上的人正是刚才那个余某，还有七八个他叫来的男子。余某下车就说：“就是这群崽，跟我打”。然后他们让我们在街上站成一排，接着就从付某开始一个一个打。余某就拿着菜刀冲过来要打，跟他一起的一个叫程某2的认识付某，就劝余某，叫他算了不要打，并从他手里把刀夺下来。余某不听，从地上捡起一块砖头往付某头上砸过去。我看见付某被打，就上去帮忙，被余某用铁棍打了，背后被一个黑色短袖男青年捅了一刀，我当时很气愤，就从地上拿起菜刀把余某手臂砍了，那个黑色短袖男子又捅了我屁股一刀，我受不了就跑，到旭日网吧找好友杨天凡，杨把我送到医院。我的背部和屁股被人用匕首捅伤，是穿黑色短袖的男子拿匕首捅伤的，头部和身体被余某用铁棍打伤。当时冲突时穿黑色短袖的男子拿了匕首和我发生冲突，其他的人手里都没有拿匕首，而且他下面包车指着我们站成一排，这个男子身高1米7左右，身材较瘦，穿黑色短袖和黑色裤子。
12.被害人付某陈述：2015年6月2日5点左右，我和王伟、赵瑾等十二人在县东门后街吃完夜宵准备开房睡觉。我们到了沿河大道客运站的春天宾馆，我们去找宾馆的前台开房，前台说没房间，我们就和前台的工作人员争吵理论。然后我们听到春天宾馆的两个人在外面骂我们，我们一起出了宾馆去找那个人，其中一个看到我们就跑了，没跑的余某被抓住。当时我第一个就打了余某，然后跟我一起的余某、杨某及他们的朋友也跟着一起打了余某。我们又带着余某到客运站附近，余某就逃跑了。我们就在县交通局门口躲雨，看到一辆白色的面包车，我们就用脚踢了一下车门拦车，那个面包车停下来。从车上下来的正是被我们打了的余某，余某一下车就用手抓我的头发，车上下来七八个人，其中程某2我认识。程某2等几个人跟余某求情说是家乡人，叫余某不要打我。但是余某还是用砖头朝我的头部打了一下，接着余某用菜刀砍我，我当时用手挡了一下，我被余某打倒在地，后来不知是谁喊警察来了。我听后从地上爬起来，然后就和程某2拼命的跑，跑了之后我就到县医院治伤。我的伤经法医鉴定为轻微伤（五级+）。
13.被告人余某供述：2015年6月2日凌晨，我和“小廖”在华夏宾馆门前找饶楼等人。大概天快亮的时候，一伙人突然冲过来打我，“小廖”跑了，我没跑就被他们打了一顿，他们还准备把我带到天城公园继续打我，我逃走了。然后我邀约程某2，陈某、饶楼、王某1等人，我驾驶自己的面包车去新车站附近寻找对方，我们在交通局门口碰到对方后下车，程某2和陈某他们几个让他们一排站在马路上，我过去把原打我的男青年打了一顿，将他打倒在地。这时不知为何程某2和陈某他们几个把手上的刀和铁棍都扔地上，对方有个小崽就捡了地上的菜刀冲过来砍我。我伸手一挡，当时我手臂被砍伤了，我就从地上捡取一根铁棍跟对方砍，一旁的“小廖”也来帮忙，那小崽估计打不过转身跑了，我们也没有追上。当时下车时程某2拿了一把刀、饶楼拿了铁棍、陈某拿了一把刀。对方砍了我之后我就捡了铁棍还手，“小廖”见状就过来帮忙，他是从背后过去偷袭的。后来在医院听程某2等人说是“小廖”将对方捅伤的。
14.被告人陈某供述：2015年6月2日凌晨，子龙、饶楼、王鑫等人在新车站的华夏宾馆二楼的房间休息，余某和“小廖”到宾馆里面找我。说是当时下大雨，宾馆已经关了门，余某喊老板开门，不知怎么跟对面宾馆的一伙小崽打起来了，“小廖”当时就跑了，余某被他们抓住并带走。过了一会儿余某拿了一把菜刀，要我们帮忙把那伙小崽找回来。然后他联系程某2，接着又拿了一把东洋刀和一把菜刀放在房间里，过儿一会儿余某和“小廖”开了一辆面包车把程某2接过来，余某拿了砍刀，“王某1”拿把菜刀，“小廖”拿把砍刀，还有饶楼、我上车一起去找对方那伙人。找了一阵，我听到车被人踢了一脚，余某停车一看，正是那伙人，我和程某2先下车，对方甘尽、付某认识我们，问是什么回事，我们把他喊过来问他怎么回事，余某提着一把黑色的砍刀，过来指着付某他们之前打了他的人站成一排，余某和“小廖”就上前扇那几个小崽的耳光。扇了几下我和程某2说差不多了，但是余某不听劝，从地上捡取一块砖头，对着付某头部砸了两下，付某头部被砸出血来了。我见余某不给面子，有点生气，这时不知谁喊了句“警察来了”，双方都有点慌。“王某1”就把手上的菜刀扔地上，这时对方一个小崽冲上前把菜刀捡起来朝余某砍过去。余某没料到对方敢还手，就被砍伤了，余某拿刀跟对方对砍，一旁的“小廖”见状上前给余某帮忙，我们见他们拿刀砍就往边上跑，之后回了华夏宾馆。当时只有余某和“小廖”跟对方对砍，余某先是被对方砍伤，估计是“小廖”砍的那个小崽。
15.鉴定意见：
（1）崇阳浩然法医司法鉴定所出具崇阳浩然法鉴（2015）临鉴字第552号法医鉴定意见书：被鉴定人赵某2主要损伤为左侧开放性胸外伤，左肺创伤并血气胸形成（肺组织压缩67%），失血性休克（轻度），左上肺尖后端裂伤并左侧胸膜顶撕裂伤，损伤程度为重伤二级。
（2）崇阳浩然法医司法鉴定所出具崇阳浩然法鉴（2015）临鉴字第574号法医鉴定意见书：被鉴定人付某头皮裂伤、右肩胛区软组织挫伤，右手第3、4、5指皮肤裂伤，右第4指伸肌腱部分断裂，损伤程度评定为轻微伤（原属轻微伤五级+）。
（3）咸宁市中心医院法医司法鉴定所出具咸中心司法鉴定所（2015）临鉴字第456号法医鉴定意见书：被鉴定人余某主要损伤为双上肢、右胸壁多处皮肤裂伤伴血管神经肌腱裂伤，多处软组织损伤，余某所受伤为轻伤二级。
原审法院认为，被告人余某、陈某的行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，余某及同案人“小廖”共同造成被害人赵某2主要损伤的结果的发生，应共同承担责任；陈某受余某及“小廖”邀约，较为积极的参与报复行为，参与殴打对方，在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯；鉴于案发后陈某能坦白自己的罪行，对被告人陈某可适当减轻处罚。被害人付某、赵某2对纠纷引起有明显的过错，可相应减轻余某、陈某的责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，以故意伤害罪判处被告人余某有期徒刑四年，判处被告人陈某有期徒刑一年六个月。
上诉人陈某上诉提出，其没有持刀寻找对方，只对被害人打了两巴掌，原审量刑过重，请二审依法作出判决。
经审理查明，原判认定原审被告人余某、上诉人陈某故意伤害犯罪的事实清楚，证据确实、充分。二审查明的事实与原审认定一致，本院继续予以认定。原审认定的证据均经一审开庭出示并质证，并经二审审查核实，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉人提出没有拿刀伤害被害人及原审量刑过重的上诉理由，本院根据案件事实和相关法律规定评判如下:
共同犯罪构成要件是，主体是二个或二个以上具有刑事责任能力的自然人，主观上有共同故意，客观上实施了犯罪行为，客观方面侵害了刑法所保护的法益。经查，本案中，余某因琐事被付某，赵某1等殴打，余某逃脱后邀约陈某等人携带砍刀、铁棍等凶器驾车寻找对方报复，陈某明知余某要报复他人，仍与余某一伙携带凶器去找人，其主观上有共同伤害他人的故意；找到被害人后，陈某参与并动手打人，客观上实施了故意伤害他人的行为。陈某与余某、小廖等人构成共同犯罪，应按照共同所犯的全部罪行处罚，对造成的对方一人重伤、一人轻微伤的后果应承担刑事责任。共同犯罪中，余某为主犯，陈某系从犯，原判量刑时已充分考虑了从轻量刑情节，陈某提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人陈某与原审被告人余某等人因琐事与人发生纠纷后，无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，余某为报复他人，积极准备刀具、邀约同伙并实施故意伤害他人行为，系本案主犯；陈某受邀约殴打他人，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚；案发后陈某能坦白自己的罪行，可适当减轻处罚。原判根据本案事实、性质，被告人在犯罪中的作用地位、情节和对社会的危害程度，对二被告人的处刑并无不当，上诉人陈某提出的原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　　汪拥军 审判员　　裴红杰 审判员　　沈朝明

书记员：王宇