廖某某诈骗、贷款诈骗二审刑事裁定书

恩施市人民检察院
廖某某
廖烟波（湖北勇鑫律师事务所）

原公诉机关恩施市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某某，男，xxxx年xx月xx日出生于湖北省恩施市，土家族，初中文化，农民，户籍地及住址恩施市。
因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月19日被浙江省乐清市虹桥派出所抓获，同年7月30日被恩施市公安局刑事拘留，同年8月13日被逮捕。
辩护人廖烟波，湖北勇鑫律师事务所律师。
恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人廖某某犯诈骗罪、贷款诈骗罪一案，于2016年5月20日作出（2016）鄂2801刑初69号刑事判决。
原审被告人廖某某不服，向本院提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，充分听取辩护人意见，对本案进行了审理。
本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
恩施市人民法院一审认定，
（一）诈骗
2013年7月，被告人廖某某在恩施认识了被害人谭某3后，廖某某隐瞒婚姻事实，与谭某3以男女朋友关系相处。
后因工程欠债太多自身无偿还能力，遂萌生让谭某3帮其偿还债务的念头。
2015年3月25日，被告人廖某某以老家的房产和名下轿车作抵押，向谭某3出具了一份5万元的借条后，带谭某3在宜昌恒昌小额贷款公司贷款5.6万元供其使用。
同年4月，因被告人廖某某的父母、孩子均在浙江生活，廖某某以到浙江挣钱偿还债务为由，离开恩施，经谭某3多次催促，廖某某一直未能还款。
原判认定上述事实的证据有:
1、被害人谭某3的报案材料证实:廖某某与家人隐瞒廖某某已结婚的事实与其谈恋爱，在俩人恋爱期间，廖某某多次以做生意为由骗取其现金，并将其1万元和3万元的两张信用卡骗走盗刷光。
后其从廖某某朋友口中得知，廖为防止信用卡逾期，将卡放在恩施市中心医院旁的军民放心粮油超市和机场路的一元民族文化传播有限公司刷卡，后其支付1000元后将卡取回。
廖某某在2015年3月25日骗其（为骗其信任，廖给其出具1张5万元的借条）以工作名义在宜昌的恒昌小额贷款公司替廖某某贷了5.6万元的分期贷款，廖某某将所有贷款金额和专门用于贷款的卡拿走，其被迫向此卡转3400元用于第一期还贷，第二期还贷是在6月1日，是用现金存款直接还的恒昌贷款公司的银行账户，廖某某还骗其在恩施一个叫谭某2的人那里借了2万元高利贷，廖逃走后，其被迫偿还利息8000元，有视频和人证。
另外，廖某某还骗取其与父母的1万多元，共计骗走近10万元现金。
2015年6月15日和2016年2月3日的陈述证实:廖某某在2014年10月在龙马中学做外墙漆工程，合伙人叫喻希亮，其去过工地。
2014年9月，其为廖某某的婶婶杨清国贷款5万元作担保人，但这笔钱状态不清楚。
2014年12月份，廖某某说工程上差钱，以其名义在谭某2手里借了2万元，后来别人还到单位上来要账。
2015年3月帮廖某某在恒昌小额贷款公司贷了5.6万元，其中24196元是廖某某签字取的款，有1000元是冒用谭某3名字取的，其余的都是廖某某在外面取的。
此后一直由其还款，有还款小票，一共还了16200元。
贷的5.6万元下来后廖某某便还了谭某22万元高利贷但未还利息，廖到浙江温州去后，其被迫给谭某2还了8000元的利息。
之后要求廖给其慢慢还点，廖一直未还。
过一段时间后就联系不上廖某某了，其从朋友口中得知廖某某早已结婚并有一个女儿，才发现自己被骗，实在没得法就报案了。
2、证人谭某1的证言证实:被告人廖某某在2014年和金鑫联鑫建设集团公司签订了龙马中学的外墙涂料工程，2015年6月左右完工，人工工资结算完了。
3、证人廖某1的证言证实:其系廖某某的朋友，廖某某在与谭某3恋爱期间已婚，因为谭某3各方面条件较好有一定社会关系，故廖某某隐瞒已婚事实。
在2013年廖某1和廖某某合伙按揭购买了一辆渣土车，因车子经营亏损被回收，廖某某出了4.5万元的首付，经营中收了一些帐，并无损失。
4、证人樊某的证言证实:2015年3月，廖某某要谭某3帮他到宜昌恒昌小额贷款公司贷的款，使用人应该是廖某某。
本来贷款之前廖某某还说贷到后就给樊某还欠款2万元，但之后就联系不到他了。
5、证人廖某2的证言证实:2014年12月到2015年4月，其应廖某某的要求，将谭某3的额度为3万元的农行信用卡放在机场路张某处，将额度为1万元的邮政银行信用卡放在市中心医院军粮供应站超市老板郑某处套现和还款，手续费分别为每1万元150元和120元。
6、证人郑某、张某的证言亦证实了上述同样的事实。
7、证人谭某2的证言证实:2014年12月15日，廖某某带着谭某3到玉城投资公司来借钱，因廖不符合条件，所以是由谭某3写借条借了2万元，前5期廖某某是按时还款，所以又借了1万，之后还款就出了问题，廖某某在还了接近2万元时就找不到人了，于是找到谭某3由她还了8000元利息。
用钱的人是廖某某，他说钱用到工地上了。
8、被告人廖某某结离婚登记表一份，证实廖某某与李春艳于2013年6月14日登记结婚，于2014年7月21日登记离婚。
9、建筑工程劳务承包合同书一份，证实2015年2月10日，廖某某与龙马学校签订涂料工程承包合同。
10、借条一份，载明廖某某向谭某3借款5万元，归还日期为2015年8月30日前，并以其新塘老家的住宅、轿车为抵押。
11、建行取款凭证2张，证实2015年3月25日，廖某某使用谭某3的中国建设银行卡取款24196元，签字为廖某某，另有一张取款金额为1万元，签名为谭某3，但字迹系廖某某的。
12、谭某3使用中国建设银行卡于2015年6月1日、7月15日、8月10日、9月10日偿还宜昌恒昌小额贷款公司贷款6800元的凭证；通过工商银行卡于2015年10月19日、11月13日向建设银行卡转账还款共计6000元记录。
13、被告人廖某某于2015年7月19日、7月31日的供述:其与谭某3认识时结婚一个多月了，但因和妻子并无联系，感情不好，迟早会离婚，便和谭某3谈恋爱。
给谭讲过已经结婚，但感情不好准备离婚，没有说有孩子。
后来因为自己借了外债，想让谭某3帮忙还债务，有钱了再还给她。
所以以谭某3的名义在农行办理了一张额度为3万元的信用卡，套现之后将钱用到工地上面了。
后来还以谭某3的名义在高利贷手中拿了4万元钱，用于外面还账了。
接着让谭某3准备资料后又在宜昌一个小额贷款公司贷了5.6万元。
在谭某3手中具体拿了多少钱忘了，大概在10万元左右，其中3万元是给了她和她家里的关系了。
最开始信用卡还过几期，后来贷款和高利贷是谭某3还的。
因龙马工程差钱，外面债务太多，谭某3的情况好贷款一些，就只能让她去贷款，贷款主要用于还债了。
后来因为工地上出事，追债的人太多，老婆孩子都在浙江那边，所以选择去避一避。
给谭某3说是去找钱还债，让她在家等。
（二）贷款诈骗罪
2014年5月12日，被告人廖某某与海马财务有限公司（以下简称海马公司）签订汽车消费信贷抵押合同，以所购海马牌轿车为抵押，办理贷款9.8万元。
同年6月26日，廖某某支付首付款4.88万元后购得该车，并将机动车登记证书提交海马公司以办理抵押登记。
同年7月1日，被告人廖某某又以该车作为抵押，谎称机动车登记证书遗失正在补办获取信任，在中国农业银行恩施开发区支行（以下简称农行恩施开发区支行）办理贷款10万元，扣除利息后，廖某某实际获得可使用贷款8.85万元。
同年7月21日，廖某某以机动车登记证书丢失为由，在恩施市车辆管理所补办后将该证书提交农行恩施开发区支行。
至2014年12月9日，廖某某陆续向该行归还贷款1.34万元，之后再无还款行为，农行恩施开发区支行在办理抵押登记时发现廖某某超出抵押物价值重复抵押的行为，且自2015年4月起，已无法联系到廖某某，遂向公安机关报案。
至案发时，被告人廖某某尚欠银行贷款本金86599.8元。
2015年6月10日，农行恩施开发区支行才办理该车的抵押登记。
原判认定上述事实的证据有:
1、农行恩施开发区支行的报案材料和证人唐某（系农行恩施开发区支行客户经理）2015年6月9日的陈述，证实2014年4月，廖某某和长友公司的人来过该行申请办理一笔购车贷款，当时银行要求他准备好相关手续后再来办理贷款。
同年6月，廖某某带着贷款需要的资料来申请购车贷款，工作人员要求其提供机动车登记证书，廖称登记证书已遗失，正在补办，银行遂同意先将10万元购车贷款发放给廖某某，机动车登记证书补办后马上交给银行。
前几个月，廖某某都是按期进行了偿还。
7月下旬，廖某某将登记证书交给银行，银行在办理抵押登记时发现该车已抵押给长友公司下面的海马金融公司了。
同年9月1日，银行找到廖某某要求其偿还余下贷款，廖也承诺在当年9月5日前归还贷款，但到期后廖某某并未归还贷款，且更换了手机号码。
农行是在2013年与长友公司签订的《中国农业银行股份有限公司金穗信用卡增值服务商务业务合作协定》，就是在长友购车的客户需要贷款的，长友公司可以将客户带到银行申请办理。
待银行审核通过后，由银行工作人员和客户一起到长友公司去，在长友公司的POS机上将款项划拨到长友公司，该款是不经过贷款客户的。
2、证人曾某的证言证实:大概是2014年4月份，廖某某在我所在的利川海马4S店购买车辆，并且是在海马财务公司办的贷款，后我帮廖某某买的保险和办理上牌手续。
过了几个月，恩施李总打电话说农行的找我有事，要我到恩施来。
到恩施后，听农行的说廖某某还用他的海马汽车在农行办理了贷款，但很长时间没有还款了，经农行多次催款廖都不还，他还和农行扯皮，把农行的大门堵了，说这个车是抵给海马金融的，农行没资格扣他的车。
我当时就说给廖某某办理抵押全部是按海马财务公司的要求和程序办理的。
农行当时要把钱要回去，并要我和李总担保，我们未答应，廖某某当时承诺年底还完。
廖某某找我帮忙套刷过两次信用卡，一次是一张农行给他办的分期的信用卡，那次他到恩施4s店套刷了8万多元钱；另一次是我帮他还了四千多元的信用卡，叫我第二天再刷出来还我，但第二天就刷不出来了，但现在他还没有给我还钱。
我一分钱回扣都没拿他的。
廖某某在农行贷款都是他自己去办的手续，我没有教他怎样去搞。
3、机动车销售统一发票、海马财务有限公司个人汽车消费信贷申请书、消费信贷借款合同、消费信贷抵押合同各一份，证实廖某某于2014年4月29日向海马公司申请汽车消费贷款9.8万元；于同年5月12日与海马公司签订借款合同，贷款9.8万元，约定以其购买的轿车作为抵押贷款；于同年6月26日在恩施长友汽车销售公司按揭购买海马牌HMC7200B4T1型轿车一辆，总价款为14.68万元，支付首付4.88万元。
4、担保借款合同、车辆登记证书、购车发票。
购置税发票、商业保险单，证实廖某某于2014年7月1日与农行恩施开发区支行签订担保借款合同，借款10万元（其中手续费为1.15万元，实际能使用的贷款为8.85万元）用于在恩施长友汽车销售公司购买海马轿车一辆，并以该车作抵押担保。
5、机动车登记信息栏一组，证实廖某某所购海马牌HMC7200B4T1型轿车因遗失补办证书一次，补领时间为2014年7月21日，该车于2014年7月31日登记抵押给海马财务公司，于2016年6月10日登记抵押给农行恩施开发区支行。
6、承诺书一份，证实廖某某2014年9月1日承诺于当月5日前归还农行恩施开发区支行贷款，并将所购海马车存放于该行。
7、农行催收通知书2份、EMS2份，证实2015年4月7日农行催收廖某某应还贷款本息15387.73元（其中贷款本金14369.8元、利息455.67元、滞纳金562.26元），2015年5月7日农行催收廖某某应还贷款本息18594.23元（其中贷款本金17146.8元、利息678.05元、滞纳金769.38元），EMS的改退批条上载明邮寄时间分别为2015年4月29日、5月13日；理由是全家外出、电话空号。
8、廖某某农行信用卡最近24个月的拖欠及还款情况:第一次消费日期为2014年7月1日，金额为10万元，最后一次取现日期为2014年9月2日，最后一次还款日期为2014年12月9日，拖欠金额为21807元，共欠银行贷款本金86599.8元。
9、被告人廖某某于2015年7月19日、7月31日、8月12日的供述称:2014年6月，其在恩施市海马4S店购买了一辆海马牌S7轿车，并就购车和海马金融公司达成了购车按揭协议，以该车为抵押，从海马金融公司贷款10万元。
购车后，其又在农行恩施开发区支行办理购车贷款业务，领取了购车贷款10万元并将该款用于还账。
在办理贷款时留的号码是131××××4000，后来2015年12月左右更换的电话号码，用的是134××××8444，用了大半年后又换的132××××5778，换电话后给银行和谭某3讲了的。
欠银行的钱没有还，欠谭某3的因为没有到还款期限也没有还。
最后一次换手机是被抓前个把月，因为1月份工地上出了事，为躲避伤者家属一直找其赔钱才换的号码。
同时还供述，为取得上述贷款，其在车管部门取得机动车登记证后，以遗失为由，在车管所补办了一个机动车登记证，一个交给了银行，一个交给了海马金融公司。
今年3月份，其因差钱便通过王云将这辆海马车抵给王云的叔叔，抵了5万元，当时转账37000元，收了3000元利息，给王云还了1万元，后来还了二个月利息就没还了，车子还在王云的叔叔手里，3万多元钱都用于还账了。
恩施市人民法院审理认为，被告人廖某某以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额巨大；超出抵押物价值重复担保，诈骗银行贷款，数额较大，其行为已构成诈骗罪和贷款诈骗罪。
被告人应当承担相应的刑事责任。
鉴于被告人廖某某归案后如实供述了贷款诈骗的主要犯罪事实，且能当庭认罪，故对被告人犯贷款诈骗罪予以从轻处罚。
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条  、第一百九十三条  、第六十七条  第三款  、第六十九条  、第四十七条  和第六十四条之规定，判决:一、被告人廖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元，合并后，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币23000元。
二、责令被告人廖某某退赔被害人经济损失共计人民币131100元（其中谭某356000元、中国农业银行恩施开发区支行75100元）。
一审宣判后，原审被告人廖某某不服，向本院提出上诉。
事实和理由:1、原判认定其构成诈骗罪事实不清，证据不足。
2、原判适用法律不当。
3、原判量刑过重。
廖某某的辩护人认为:1、廖某某向谭雪娇借款属于民间借贷行为，不构成诈骗罪。
2、廖某某虽然隐瞒了贷款的部分事实，但其犯罪数额不够立案标准，其行为不构成贷款诈骗罪，请求宣告上诉人廖某某无罪。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人廖某某以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。
上诉人廖某某以非法占有为目的，诈骗银行贷款，数额较大，其行为构成贷款诈骗罪。
上诉人廖某某因工程资金困难，明知自己无偿还能力，仍然让被害人谭某3到恒昌小额贷款公司贷款5.6万元供自己使用，廖某某在获得该款后，便少与被害人联系，有逃匿表现，并无还款的意思，因此其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取行为，其行为构成诈骗罪。
上诉人廖某某认为原判认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足，适用法律不当的理由不能成立。
廖某某的辩护人认为廖某某的行为不构成诈骗罪，属于民间借贷的辩护意见亦不予采纳。
上诉人廖某某在超出抵押物价值提供重复担保向银行贷款时，明知自己外债很多已无偿还能力，获款后仅按期偿还部分贷款，后有逃匿表现，因此其主观上具有非法占有的目的，客观上符合贷款诈骗罪的表现形式，且数额较大，应予追究刑事责任。
故对廖某某的辩护人提出其行为不构成贷款诈骗罪的辩护意见不予采纳。
原判对廖某某的量刑在法定刑幅度内，其上诉提出原判量刑过重的理由亦不能成立。
廖某某的辩护人认为应宣告其无罪的辩护意见亦无事实依据和法律依据，不予采纳。
据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（一）项  之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

本院认为，上诉人廖某某以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。
上诉人廖某某以非法占有为目的，诈骗银行贷款，数额较大，其行为构成贷款诈骗罪。
上诉人廖某某因工程资金困难，明知自己无偿还能力，仍然让被害人谭某3到恒昌小额贷款公司贷款5.6万元供自己使用，廖某某在获得该款后，便少与被害人联系，有逃匿表现，并无还款的意思，因此其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取行为，其行为构成诈骗罪。
上诉人廖某某认为原判认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足，适用法律不当的理由不能成立。
廖某某的辩护人认为廖某某的行为不构成诈骗罪，属于民间借贷的辩护意见亦不予采纳。
上诉人廖某某在超出抵押物价值提供重复担保向银行贷款时，明知自己外债很多已无偿还能力，获款后仅按期偿还部分贷款，后有逃匿表现，因此其主观上具有非法占有的目的，客观上符合贷款诈骗罪的表现形式，且数额较大，应予追究刑事责任。
故对廖某某的辩护人提出其行为不构成贷款诈骗罪的辩护意见不予采纳。
原判对廖某某的量刑在法定刑幅度内，其上诉提出原判量刑过重的理由亦不能成立。
廖某某的辩护人认为应宣告其无罪的辩护意见亦无事实依据和法律依据，不予采纳。

据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条  第一款  第（一）项  之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。

审判长：张凯
审判员：陈敏
审判员：滕辉

书记员：邓旭辉