张某某、马某故意伤害二审刑事判决书

原公诉机关河北省兴隆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，初中文化，个体，群众，住河北省兴隆县。2018年5月31日因涉嫌故意伤害罪被河北省兴隆县公安局取保候审，2018年8月2日被兴隆县人民法院取保候审。
辩护人张佳延，河北同骥律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人马某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，初中文化，无业，群众，住河北省兴隆县。

河北省兴隆县人民法院审理河北省兴隆县人民检察院指控原审被告人张某某犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人马某提起附带民事诉讼一案，于2018年9月27日作出（2018）冀0822刑初98号刑事附带民事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，本案现已审理终结。
经二审审理查明，2017年11月5日，马某去找兴隆县兴隆镇红石砬村村长许某索要工程，马云某、杜某坡等人来到该工地附近等待马某索要工程结果，期间，马云某与王某3发生口角并厮打在一起，被人拉开后，马云某给马某打电话称自己被打，马某赶到现场后，从王某1的车上拿出一根镐把对王某3进行殴打，此时上诉人张某某赶到现场欲上前拉架，马某、王某1、马云某、杜某坡、王某2等人又对张某某进行殴打，陈某1亮、陈某2拦住王某3不让其上前帮助张某某。在此过程中，张某某、王某3均受伤，后被在场其他人劝开后，张某某到工地附近拿了一把铁锨将马某胳膊打伤。经兴隆司法鉴定中心鉴定：马某的主要损伤为：左尺骨鹰嘴闭合性粉碎性骨折，损伤属于轻伤一级。
原审附带民事诉讼原告人马某伤后在兴隆县人民医院住院治疗19天，住院医疗费27370.40元；误工费6983.63元（64.07元天×109天元）；住院伙食补助费950.00元（19天×50.00元天）；营养费380.00元（19天×20.00元天）；护理费1140.00元（19天×60.00元天）；交通费酌情考虑500.00元，以上合计人民币37323.63元。
另查明，兴隆县人民法院（2018）冀0822刑初89号马某等人寻衅滋事案判决中确定马某、王某2、王某1、杜某坡、马云某赔偿附带民事诉讼原告人张某某医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、交通费等各项经济损失人民币54614.18元。
原判认定事实正确。认定上述事实的前述证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。

本院认为，上诉人张某某故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。张某某上诉认为构成正当防卫的理由及辩护人意见，经查，本院及兴隆县人民法院生效判决均已认定，马某等人为了强揽工程，经常纠集在一起，以堵路的方式破坏他人生产经营，殴打他人，多次实施违法犯罪活动，已经形成恶势力。本案发生前一天，即2017年11月4日，马某等人因向许某索要工程一事，商议以堵道方式阻碍施工。11月5日上午，陈某2驾车到工地附近堵路，随后马某等人到场，堵在现场数小时。当天中午，马某等人吃饭期间商议去找许某谈索要工程事宜，如果许某不给工程，就把张某某、王某3承包工地的道给堵了。饭后，马某去找许某，马云某、杜某坡等人等待结果。期间，马云某与王某3发生口角并厮打在一起，马某赶到现场后，拿出一根镐把对王某3进行殴打，后马某等人又对张某某进行殴打，致张某某轻伤。张某某在人身遭受恶势力团伙多名成员不法侵害过程中，到工地附近拿了一把铁锨并用铁锨将马某打成轻伤，其行为是否构成正当防卫，关键在于对方的侵害行为是否已经结束。根据现场证人证言，当时双方已被拉开，不法侵害已经结束，故张某某的伤害行为不属于正当防卫，张某某上诉理由及辩护人意见本院不予采纳。但是考虑到双方人数差异较大，马某一方又持有凶器，本院综合考虑，虽认定张某某的行为构成故意伤害罪，但犯罪情节轻微，应免予刑事处罚。上诉人张某某因其犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人马某造成的经济损失应予赔偿。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，证据充分，审判程序合法，但量刑不当，本院给予纠正。原判对民事部分判处并无不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第三十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：

审判长 丛云峰
审判员 赵辉
审判员 孟路遥

书记员： 郭禹蒙