尹某建贩卖毒品一案二审刑事裁定书

抗诉机关襄阳市樊城区人民检察院。
原审被告人尹某建，男，出生于湖北省襄阳市，汉族，高中文化，无职业，住襄阳市襄城区尹集乡尹集村4组。因犯抢劫罪，2007年1月12日被襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑三年，2009年5月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年3月17日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。

襄阳市樊城区人民法院审理襄阳市樊城区人民检察院指控被告人尹某建犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月18日作出（2015）鄂樊城刑一初字第00124号刑事判决。宣判后，襄阳市樊城区人民检察院提出抗诉，被告人尹某建未提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省襄阳市人民检察院指派检察员张永海、张莹出庭履行职务，原审被告人尹某建到庭参加诉讼。经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月20日19时许，康某某电话联系被告人尹某建购买麻果，约定在襄阳市樊城区定中街魅力四射KTV门前交易。尹某建安排张某某携带一包麻果与康某某在魅力四射KTV门前正准备交易时，被抓获，并当场从张某某身上收缴甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）98粒，重8.3克。
原判认定上述事实的证据有：毒品照片，提取笔录，证人康某某、张某某的证言，毒品检验意见书及被告人尹某建的供述等。
原审判决根据以上事实及证据，认定被告人尹某建犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。
襄阳市樊城区人民检察院抗诉提出：尹某建到案后，虽检举、揭发他人犯罪行为，但尚未查证属实，且尹某建当庭对指控的犯罪事实拒不承认，认罪态度较差，原判认定尹某建具有立功表现，属认定事实错误，适用法律不当，量刑明显偏轻。
原审被告人尹某建当庭辩称：其向公安机关检举他人涉嫌毒品犯罪线索的行为，应当认定为有立功表现。
经二审审理查明，2013年3月20日19时许，康某某（已判刑）打电话联系原审被告人尹某建购买麻果，并约定在襄阳市樊城区定中街魅力四射KTV门前交易。后尹某建安排张某某（已判刑）携带一包麻果与康某某在魅力四射KTV门前准备交易时，被抓获，并当场从张某某身上收缴甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）98粒，重8.3克。尹某建归案后向公安机关检举他人涉嫌毒品犯罪线索，公安机关查证后，抓获了涉嫌毒品犯罪人员，从涉嫌毒品犯罪人员租住的房间搜出44.7克含有“甲基苯丙胺”成份的毒品。
认定上述事实的证据有：
1.毒品照片。证实尹某建贩卖的毒品情况。
2.毒品入库登记单。证实收缴的毒品98粒已入库登记。
3.提取笔录。证实2013年3月20日从张某某身上提取毒品麻果98粒的事实。
4.工作说明。证实2013年3月20日，襄阳市公安局樊城区分局太平派出所民警抓获贩毒人员康某某，康某某对贩毒事实供认不讳，并交待其毒品是从尹某建处购买，表示愿意协助公安机关抓获尹某建，并在当天打电话约尹某建出来购买毒品，尹某建在电话中让康某某在樊城区魅力四射附近交货，后该所民警在魅力四射附近将尹某建安排的给康某某送毒品人员张某某抓获。
5.刑事判决书。证实同案人张某某已因本案被判刑情况。
6.证人康某某的证言。证实2013年3月20日下午7时许，其给尹某建打电话，说想买700元的果子（麻果），尹答应卖给其100颗麻果，并约定在樊城区定中街魅力四射KTV门前交易，等其赶到魅力四射KTV门前时，没有看到尹某建，其又给尹某建打电话，电话是别人接的，说尹某建在洗澡，并称货已让“秃子”送去了，其就在魅力四射KTV门口等，其看到“秃子”过来，正准备交易时，被警察抓住了。还证实其和尹某建是朋友关系，尹某建说他那里有毒品，如有人需要，可以和他联系。“秃子”叫张某某，其在戒毒所认识的。
7.证人张某某的证言。证实2013年3月20日晚，其在樊城区定中街魅力四射玩游戏，遇到牢友尹某建，他让其把一包东西送给康某某，其看是一包麻果，就接过来用棕红色的塑料小袋包着，给康某某打电话，康某某说在魅力四射门口，其就拿着这包麻果给康某某送去，其刚走到魅力四射门口时，发现有许多陌生人，觉得情况不对，也没有见到康某某，就往回跑，在跑的过程中被警察抓住了。
8.襄阳市毒品检验鉴定中心毒品检验意见书。证实送检的红色药丸98粒，重8.3克，检出“甲基苯丙胺”成份。
9.原审被告人尹某建的供述与辩解。尹某建在侦查和审查起诉阶段均对贩卖毒品的事实予以否认，在一审法庭庭审辩论时，尹某建承认自己的行为构成犯罪，对指控的事实予以认可。
10.尹某建的检举材料、检举的涉嫌毒品犯罪人员的交待材料、公安机关的立案决定书及刑事拘留证等。证实尹某建检举他人涉嫌毒品犯罪事实情况。
上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
二审庭审中，湖北省襄阳市人民检察院还向本院提供襄阳市公安局樊城分局强制隔离戒毒决定书、襄阳市樊城区人民检察院不批准逮捕决定书及不批准逮捕案件补充侦查提纲等证据。用以证实尹某建检举、揭发王锋的犯罪线索，尚未查证属实，不能认定尹某建有立功表现。原审被告人尹某建质证称，对该证据的真实性不持异议，但该证据不能否定公安机关根据自己检举的犯罪线索，抓获涉嫌毒品犯罪人员王锋，并从王锋租住的房间搜出毒品的事实。经审查，湖北省襄阳市人民检察院提供的证据只证实了王锋未被批准逮捕，后被强制隔离戒毒及检察院要求公安机关对王锋涉嫌非法持有毒品案继续补充侦查等情况，并未证实尹某建检举、揭发王锋涉嫌毒品犯罪线索，尚未查证属实。对该证据本院不予采信。

本院认为，原审被告人尹某建明知是毒品而非法贩卖毒品8.3克，其行为已构成贩卖毒品罪。尹某建已经着手实行了犯罪，由于其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。尹某建检举、揭发他人犯罪线索，经查证属实，具有立功表现，可以从轻处罚。尹某建因故意犯罪，被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。襄阳市樊城区人民检察院抗诉提出，尹某建到案后，虽检举、揭发他人犯罪行为，但尚未查证属实，且尹某建对指控的犯罪事实拒不承认，认罪态度较差，一审认定尹某建具有立功表现，属认定事实错误，适用法律不当，量刑明显偏轻。经查，公安机关依据尹某建检举的他人涉嫌毒品犯罪线索，经查证后，抓获了涉嫌毒品犯罪人员，并从其租住的房间搜出44.7克含有“甲基苯丙胺”成份的毒品，证实尹某建检举他人涉嫌毒品犯罪线索是属实的。虽然检察院在审查批捕过程中，发现公安机关提供的现有证据不能证实尹某建检举的涉嫌毒品犯罪人员非法持有毒品数量达到立案标准，对涉嫌毒品犯罪人员未批准逮捕，这只能反映公安机关的取证行为存在暇疵，不能据此否定尹某建检举的犯罪线索已经公安机关查证属实的事实。故尹某建检举他人涉嫌毒品犯罪线索的行为，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当认定为有立功表现。且尹某建的认罪态度好坏并不影响其是否有立功表现的认定，一审并未以尹某建自愿认罪对其从轻处罚。检察院的抗诉理由不能立，本院不予采纳。尹某建的辩解意见成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　　陈小锋 审判员　　董芳芳 审判员　　闫建华

书记员：姜柯