林某某等赌博二审刑事判决书

抗诉机关荆门市东宝区人民检察院。
原审被告人林某某。因本案于2014年12月18日被刑事拘留，2015年1月16日被取保候审。
原审被告人敖某。因本案于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月9日被取保候审。
原审被告人邵某。因本案于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月9日被取保候审。
原审被告人张某某。因本案于2015年3月10日被取保候审。
原审被告人张某甲。因本案于2015年3月10日被取保候审。
原审被告人李某。因本案于2015年3月10日被取保候审。
原审被告人谢某某。因本案于2015年3月10日被荆门市公安局取保候审。
原审被告人袁某。因本案于2015年3月10日被取保候审。

荆门市东宝区人民法院审理荆门市东宝区人民检察院指控原审被告人林某某、敖某、邵某、张某某、张某甲、李某、谢某某、袁某犯非法经营罪一案，于二〇一五年十二月八日作出（2015）鄂东宝刑一初字第00120号刑事判决。东宝区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于二〇一六年四月二十二日、二〇一六年五月十三日公开开庭审理了本案，荆门市人民检察院指派检察员杨路出庭履行职务，原审被告人林某某、敖某、邵某、张某某、张某甲、李某、谢某某、袁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
荆门市东宝区人民法院判决认定：2013年，被告人敖某与被告人林某某通过电话联系，商议了在网上投注地下六合彩（俗称“买码”）的合作事宜，林某某将“天乙”、“东方红”等投注网站及管理账号、密码、信用额度等提供给敖某，发展敖某成为其下线代理人。此后，敖某在荆门地区又发展被告人邵某、张某某、张某甲、李某、谢某某、袁某为其下线代理人吸收码民投注。该六合彩投注网站开奖信息套用香港“六合彩”开奖结果，开奖后根据电脑系统显示的报表进行实际结算，代理人则依靠投注平台以赚佣返水方式获利，该地下六合彩网站投注平台的上一级账号权限可开设下一级账号及信用额度，并可对自身下线所有账号的押注、输赢情况进行查看。林某某、敖某、张某某、邵某、张某甲、李某、谢某某、袁某等人形成地下六合彩网络投注梯式规模，大量接受码民投注从而抽头盈利。
2014年1月至12月，被告人邵某、张某某、张某甲、李某、谢某某、袁某通过地下六合彩网，接受码民用电话、短信等方式的投注，然后上报给敖某的网上管理账户，相应林某某的网上管理账户会自动接受敖某的投注，香港地下六合彩开奖后，上下线之间根据输赢结果，通过网银转款至对方指定的银行账户，其中转账资金经过每一级代理控制的账户时，各级代理会扣除地下六合彩网站上各自账户登录后的“赚佣”栏相应的资金作为自己的返水获利。
依据荆门市公安局网络安全保卫支队远程勘验及电子数据检验结果：2014年10月至同年12月期间，林某某接受敖某以及敖某下线网上投注共计7326542元；敖某接受下线会员投注7326542元，代理盘口获利61000元；被告人邵某接收码民投注455521元，返水获利46338.50元；张某甲接收码民投注342431元，返水获利35062.90元；张某某接收码民投注719275元，返水获利24035.4元；李某接收码民投注438890元，返水获利12567.10元，谢某某接收码民投注42095元，返水获利412.20元；袁某接收码民投注112722元，返水获利662.30元。
2014年1月至12月，林某某接受下线敖某转款的结算资金共计3202910元，林某某转至下线敖某的结算资金共计3608600元；2014年1月1日至2014年11月19日，邵某接收上线敖某的结算资金共计873250元，邵某转至上线敖某的结算资金共计280840元；2014年2月至2014年12月，张某某接收上线敖某转款的结算资金共计495831元，张某某转至上线敖某的结算资金共计144418元；2014年7月20日至2014年12月，张某甲接收上线敖某转款的结算资金共计131420元，张某甲转至上线敖某的结算资金共计270440元；2014年1月至12月，李某接收上线敖某转款的结算资金共计0元（系现金交易），李某转至上线敖某的结算资金共计70000元，2014年7月20日至2014年12月，谢某某接收上线敖某转款的结算资金共计310610元，谢某某转至上线敖某的结算资金共计185020元；2014年8月22日至2014年11月7日，袁某接收上线敖某转款的结算资金共计181204元，袁某转至上线敖某的结算资金共计29530元。
案发后，被告人张某某、张某甲、李某、谢某某、袁某主动到荆门市公安局经济犯罪侦查支队投案，供述了犯罪事实。被告人林某某已退违法所得32000元，被告人敖某已退违法所得61000元，被告人邵某已退违法所得45000元。本案在一审过程中，委托社区矫正机构对被告人林某某、敖某、邵某、张某某、张某甲、李某、谢某某、袁某进行了审前社会调查，社区矫正机构建议对八被告人适用非监禁刑
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、案件揭发及办理经过、受案登记表，证实了案件的来源及被告人的到案情况。
2、鉴定报告和远程勘验记录说明、六合彩会员网站投注数据统计表，证实被告人敖某与下线会员用QQ聊天工具交谈，买卖、经营地下六合彩，经统计，2014年10月至2014年12月，被告人敖某接收会员投注7326542元，返水获利61000元；被告人邵某接收码民投注455521元，返水获利46338.50元；张某甲接收码民投注342431元，返水获利35062.90元；张某某接收码民投注719275元，返水获利24035.40元；李某接收码民投注438890元，返水获利12567.10元，谢某某接收码民投注42095元，返水获利412.20元；袁某接收码民投注112722元，返水获利662.30元。
3、电子数据检验报告，证实被告人敖某利用QQ聊天工具买卖、经营地下六合彩的情况。
4、三真司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实被告人林某某使用的三星、华为手机中有博彩信息，手机微信聊天记录中有与他人讨论有关网站的访问密码及汇款等内容。
5、被告人袁某的出院记录、诊断证明，证实被告人袁某的身体情况。
6、搜查笔录、扣押清单及照片，证实公安机关对被告人林某某的住宅进行了搜查，对林某某的联想牌笔记本电脑1台，三星手机1部、华为P7手机1部、农业银行卡2张予以扣押；对被告人敖某的住宅进行了搜查，将进行地下六合彩活动的生肖排期表，练习本、电脑主机一台予以扣押；对被告人邵某的住宅进行了搜查，扣押电脑主机一台；
7、暂扣款物票据，证实林某某向公安机关退缴违法所得32000元；敖某向公安机关退缴违法所得61000元；邵某向公安机关退缴违法所得45000元；
8、银行账户查询单，证实了八被告人的银行账户交易明细。
9、证人汪某某的证言，证实2014年8月下旬被告人敖某借其身份证到银行开设银行账户，卡号为6210137285382902，对应账号为81010000416415767，该农商银行卡为敖某用其身份证办理，不受其控制。
10、证人朱某某，证实2014年1月被告人敖某借其身份证到银行开设银行账户，卡号为6228451608023304178的农业银行卡为敖某用其身份证办理，不受其控制。
11、证人苏某的证言，证实被告人敖某借其身份证到银行开设银行账户，卡号为621013000055466815，对应账号为8101000038578487的农商银行卡为敖某用其身份证办理，不受其控制。
12、证人常某某、陈某、王某某的证言，证实在2013年、2014年找张某甲买过码，双方都是现金往来，输了就将钱给张某甲，赢了张某甲给钱，没有提点返水。
13、证人杨某某、王某甲、周某的证言，证实被告人李某非法经营地下六合彩的情况。
14、证人张某乙的证言，证实在2014年找被告人谢某某买码，输了有四五千元，没有提点返水。
15、证人张某丙、周某甲、曾某某的证言，证实在2014年找张某某买过码，双方都是现金往来，输了就将钱给张某某，赢了张某某给钱，没有提点返水。
16、证人高某某、李某甲、李某乙、周某、邵某甲、刘某某的证言，证实被告人邵某非法经营地下六合彩的情况。
17、证人肖某、刘某甲的证言，证实在2014年找被告人袁某买码，双方用现金结算。
18、被告人林某某的供述与辩解，证实其通过电话与敖某联系经营地下六合彩，经营的六合彩是以香港六合彩的开奖结果为输赢依据，由澳门等地私自设立的赌博网站发展内地代理接受个人投注赌博，俗称买码。其将网络平台账号交给了敖某，输赢通过六合彩赌博网络盘自动结算，如果敖某所在的账号投注输了，会转账到其两个银行账户上进行支付，赢了其会将奖金打到敖某指定的叫朱某某的农行账户上，一周结算一次。其二人从2014年初就开始这样操作，使用过的网站有天乙网站、东方红网站等，自己从中赚取了点非法佣金，获利大概有32000元左右。
19、被告人敖某的供述与辩解，证实其在2013年下半年经朋友介绍认识了上庄林某某，在电话中商量了如何合作六合彩报码后，其从林某某手中拿到代理盘口（网上投注地下六合彩的网址、账号），一个是东方红，一个是天乙。其发展了下线会员进行网上投注，每期开奖后电脑上就自动计算输赢结果，然后上下庄之间进行结算，一般网银转款。具体投注了多少，收取了多少返水其记不清了，以投注平台的统计为准。作为码庄在网站上投注，会得到1%左右的佣金，其在向上线转账过程中，除与林某某联系外没有与其他人联系过。
20、被告人邵某的供述与辩解，证实其通过被告人敖某给其提供的网络平台非法经营地下六合彩，网站名叫天乙，其属于最低级别，下线有邵某甲、高某某等五人，上线庄家会返给11%-12%的投注金额到其投注的网站账号内。
21、被告人李某的供述与辩解，证实其在2014年8月通过被告人敖某提供的网络平台非法经营地下六合彩。一个投注网站叫“天乙”，一个叫“东方红”，主要是通过返点获利，敖某会按投注100元返11.5元到12元的水钱给其。
22、被告人张某甲的供述与辩解，证实其在2014年7月通过被告人敖某提供的网络平台非法经营地下六合彩，一个投注网站叫“天乙”，一个叫“东方红”，与敖某通过银行卡转账结算，总共转给了敖某270440元，主要通过返点获利，敖某会按投注100元返12元的水钱。
23、被告人袁某的供述与辩解，证实其在2014年7月通过被告人敖某提供的网络平台非法经营地下六合彩，网站名叫“东方红”，其与敖某通过银行卡转账结算，主要通过返点获利，敖某会按投注100元返12元的水钱。
24、被告人谢某某的供述与辩解，证实其在2014年1月通过被告人敖某提供的网络平台非法经营地下六合彩，其用的叫“天乙”的投注网站，与敖某通过银行卡转账结算，总共转给了敖某185020元，主要通过返点获利，敖某会按投注100元返11.5元到12元的水钱。
25、被告人张某某的供述与辩解，证实其在2014年2月通过被告人敖某提供的网络平台非法经营地下六合彩，一个投注网站叫“天乙”，一个投注网站叫“东方红”，其与敖某通过银行卡转账结算，主要通过返点获利。
26、户籍证明，证实了八被告人的身份情况。
另有审前社会调查材料，证实社区矫正机构建议对八被告人适用非监禁刑。
东宝区人民法院认为，被告人林某某、敖某、邵某、张某某、张某甲、李某、谢某某、袁某等人以营利为目的，利用地下六合彩中奖号码进行猜码，收受“码民”的投注，以提成的方式获利，扰乱社会管理秩序，其行为构成赌博罪。公诉机关指控八被告人犯非法经营罪罪名不当，依法予以变更。被告人张某某、张某甲、李某、谢某某、袁某有自首情节，可从轻处罚，被告人林某某、敖某、邵某已退赃，当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。结合社区矫正机构同意适用非监禁刑的意见，适用缓刑对被告人所居住的社区无重大不良影响，可适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人林某某犯赌博罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人敖某犯赌博罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；三、被告人张某某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；四、被告人邵某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；五、被告人李某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；六、被告人张某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；七、被告人谢某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；八、被告人袁某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；九、对涉案的违法所得予以追缴，对涉案的作案工具予以没收。
东宝区人民检察院抗诉提出：本案中八名原审被告人通过计算机网络接受和报送“六合彩”投注，是一种非法销售彩票的具体方式，侵犯的主要客体系市场管理秩序，应认定为非法经营罪。原审判决定性错误，导致量刑畸轻。
荆门市人民检察院提出如下出庭意见：1、本案八名原审被告人通过计算机网络接受和报送“六合彩”投注是一种非法销售彩票的具体方式，其八人利用香港“六合彩”的开奖号码，设定赔率、接受投注并发展下线，侵犯的系国家对彩票的专营秩序，应以非法经营罪定罪处罚；2、即使八名原审被告人的行为不构成非法经营罪，一审判决认定的事实和罪名也相互矛盾。一审判决将八名原审被告人的行为认定为赌博行为，按照法律及司法解释的规定，则八名原审被告人为赌博网站担任代理并接受投注的行为应认定为开设赌场罪；3、在量刑问题上，八名原审被告人应认定为非法经营罪或开设赌场罪的从犯。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实所采信的证据经一审、二审庭审质证、认证，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院依法予以确认。
对于本案的焦点问题，本院综合评判如下：
一、关于本案的定性问题：
1、八名原审被告人的行为不构成非法经营罪。本案中，八名原审被告人系利用“六合彩”的中奖号码进行竞猜，并不与“六合彩”经营机构之间存在关联的行为，其非法所得也均上交至网站上层或用于返利，并没有上缴至香港赛马会。因而，八名原审被告人的行为本质只是通过为赌博网站担任代理，帮助网站经营者利用“六合彩”开奖信息这一形式，为庄家和参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准，不属于非法发行、销售彩票的行为，其侵犯的也不是国家对彩票的专营秩序，而是社会管理秩序，不构成非法经营罪。故东宝区人民检察院提出的对本案定性的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
2、八名原审被告人的行为不应定性为赌博罪。根据刑法第三百零三条的规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。本案中，八名原审被告人均系为赌博网站担任代理，通过发展下线或接受投注，为庄家和参赌者之间的对赌行为搭建桥梁。八名原审被告人在赌博网站中的代理层级虽然较低，但赌博网站作为一个整体，通过提供固定的赌博平台，设定参赌方式和赔率，发展下线代理，吸收不特定的人员参与赌博，其对社会管理秩序的危害范围和程度是传统赌博罪无法相较的，八名原审被告人，特别是原审被告人林某某、敖某为赌博网站担任代理的行为均已超出了赌博罪的范围，不应认定为赌博罪。原审判决定罪有误，应依法予以纠正。
3、八名原审被告人的行为符合开设赌场罪的构成要件。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，为赌博网站担任代理并接受投注的行为，属于刑法第303条第2款规定的“开设赌场”行为。本案中，八名原审被告人均系为“天乙”、“东方红”等赌博网站担任代理，通过发展下线并接受投注或直接接受投注，为赌博网站发展下线或招揽参赌人员。八名原审被告人明知是赌博网站而为其担任代理，主观犯意明显，客观上也实施了发展下线、招揽赌客并接受投注等具体行为，接受投注资金从42095元至7326542元不等，符合开设赌场罪的构成要件，依法应以开设赌场罪追究八人的刑事责任。荆门市人民检察院提出的部分出庭意见成立，本院予以采纳。
二、关于本案的量刑问题：
1、关于东宝区人民检察院对量刑的抗诉意见。东宝区人民检察院抗诉提出：八名原审被告人的行为应认定为非法经营罪，原判定性错误，导致量刑畸轻。经审查，东宝区人民检察院对本案量刑的抗诉系依附于对原判定性的抗诉，在其对定性的抗诉理由不能成立的情况下，因不同的罪名存在不同的量刑情节和幅度，其对量刑的抗诉理由亦不能因本案变更为抗诉之外的罪名而直接予以采纳，否则会剥夺八名原审被告人对新罪名量刑的辩护权。同时，在二审的两次庭审中，荆门市人民检察院的出庭意见均没有提出变更罪名后原判量刑畸轻的问题，反而认为八名原审被告人的行为无论是构成非法经营罪还是开设赌场罪，均应认定为从犯。因此，在两次庭审中，八名原审被告人均无法围绕“因其行为可能构成开设赌场罪而导致原判量刑畸轻”的问题进行辩论，从保障被告人诉讼权利和有利于被告人的角度出发，八名原审被告人的刑期均不宜加重。故东宝区人民检察院提出的对量刑的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于八名原审被告人的主从犯认定。荆门市人民检察院提出“八名原审被告人应认定为非法经营罪或开设赌场罪的从犯”。经审查，对本案起核心作用的人员应系“东方红”、“天乙”等网站的上层管理及代理人员，八名原审被告人虽系为赌博网站担任代理，但是从现有的事实和证据来看，其代理层级较低，所涉人员范围较小，从罪刑相适应和有利于被告人的原则，八名原审被告人均应认定为从犯。故荆门市人民检察院提出的该出庭意见成立，本院予以采纳。
三、关于八名原审被告人对本案更改定性的辩护权问题：
根据刑事诉讼法第32条的规定，被告人享有辩护的权利。本院第一次庭审过程中，检察员当庭提出即使八名原审被告人的行为不构成非法经营罪，也应认定为开设赌场罪。第一次庭审后，合议庭经过认真审查，认为八名原审被告人的行为可能构成开设赌场罪，但该罪名事先没有在抗诉书中提出，检察员当庭提出该出庭意见，各原审被告人没有充分的时间进行答辩准备，若更改罪名，必然会影响八名原审被告人辩护权的行使。鉴于此，为充分保障被告人的诉讼权利，本院依法组织了第二次庭审，并在庭前告知了八名原审被告人开庭事由和进行答辩准备，在更正本案定性的问题上充分保障了各原审被告人的诉讼权利。
综上，本院认为，原审被告人林某某、敖某、邵某、张某某、张某甲、李某、谢某某、袁某等人以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，其中原审被告人林某某、敖某、邵某、张某某、张某甲、李某接受投注金额均超过30万元，属情节严重。八名原审被告人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；原审被告人张某某、张某甲、李某、谢某某、袁某有自首情节，可从轻处罚或者减轻处罚；原审被告人林某某、敖某、邵某已退赃，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。结合社区矫正机构同意适用非监禁刑的意见，适用缓刑对各原审被告人所居住的社区无重大不良影响，可适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但定罪有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国

刑法》第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第三百零三条第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第三项、第一条第二款第二项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝刑一初字第00120号刑事判决。
二、原审被告人林某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
三、原审被告人敖某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。
四、原审被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
五、原审被告人邵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
六、原审被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
七、原审被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
八、原审被告人谢某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
九、原审被告人袁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
十、对涉案的违法所得予以追缴，对涉案的作案工具予以没收。
（八名原审被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。

审　判　长　李　纯 代理审判员　刘　涛 代理审判员　袁达成

书记员：曹川