张某某故意伤害罪一案二审刑事判决书

原公诉机关河北省邯郸市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，男，1976年3月20日出生，身份证号码1xxxxxxxxxxxxxx4，汉族，初中文化，农民，捕前住河北省邯郸市肥乡区。因涉嫌犯故意伤害罪于2007年10月17日被立案后在逃，2017年12月1日被羁押，2017年12月7日被刑事拘留，2018年1月11日被逮捕。现羁押于邯郸市第二看守所。
辩护人孙本召、王龙，河北宣威律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人吴某某，女，1971年6月17日出生，身份证号码1xxxxxxxxxxxxxx5，汉族，邯郸矿业集团职工，住邯郸市邯山区。系被害人李某某1之妻。
原审附带民事诉讼原告人李某某，男，1997年1月17日出生，身份证号码1xxxxxxxxxxxxxxx7，汉族，学生，住邯郸市邯山区。系被害人李某某1之子。
原审附带民事诉讼原告人李某某2，男，1946年1月26日出生，身份证号码1xxxxxxxxxxxxxxx8，汉族，邯钢化肥厂退休职工，住邯郸市邯山区。系被害人李某某1之父。
原审附带民事诉讼原告人张某某，女，1948年11月17日出生，身份证号码1xxxxxxxxxxxxxx9，汉族，邯钢化肥厂子弟学校退休教师，住邯郸市邯山区。系被害人李某某1之母。

河北省邯郸市中级人民法院审理邯郸市人民检察院指控原审被告人马某犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人吴某某、李某某、李某某2、张某某提起附带民事诉讼一案，于2018年8月30日作出（2018）冀04刑初58号刑事附带民事判决。原审被告人马某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河北省人民检察院指派检察员孟娜、田东云出庭履行职务，上诉人马某及其辩护人孙本召、王龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
其辩护人主要提出，上诉人马某在犯罪过程中所起作用较小；原判认定部分证据记载时间有误；上诉人二审期间能够供认其主要犯罪事实，已赔偿被害人亲属并获谅解，请求减轻处罚。
河北省人民检察院出庭意见提出，一审判决认定上诉人马某犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。上诉人马某所提其没有参与殴打，被害人存在过错，作用较小的等上诉理由均不能成立。一审庭审时马某对共同殴打被害人的犯罪事实予以否认，二审庭审中称仅打了被害人腿部一下，仍避重就轻，无任何认罪悔罪表现，所提量刑重的理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人马某伙同鲍某某、崔某、靖某某等人手持镐把、汽车方向盘锁等工具，将李某某1驾驶的汽车玻璃击碎，并将陈某头部打伤。在李某某1弃车逃跑后，马某又伙同鲍某某、崔某、靖某某等人追赶，并用镐把、汽车方向盘锁等工具殴打李某某1的头部、肩部等处，将李打倒在地，李某某1在被送往医院途中死亡的事实清楚。
另查明，二审期间，原审附带民事诉讼双方所达成的赔偿和谅解书、撤诉申请，基于自愿，系真实意思表示。
认定上述事实的证据有：
1、现场勘查笔录记载，现场位于邯郸市第二中学对面贸易街87号京津糕点门前北侧便道上，在京津糕点门市东侧有一条南北小路，在距京津糕点大门500cm、距东侧小马路西便道沿400cm处有一处血泊，面积为60cm x25cm；血泊北侧25cm处有一木块，上有血迹；此木块西侧偏南430cm处有一木块，长17cm，厚3cm，一头宽度为7cm，另一对为不规则断裂；血泊北侧木块东侧偏北150cm处有一木块上有血迹。在贸易街87号东边120cm处是贸易街103号院。在院大门前马路上东侧，距贸易街南便道沿200cm处停有一辆羚羊牌汽车（白色）牌照为冀DDxxxx，此车前挡风玻璃，副驾驶玻璃，后挡风玻璃均被砸坏，在后挡风玻璃上有一8cm x7cm洞，在主驾驶座位上有一石块（不规则）。其未见异常。
2、邯郸市公安局公（邯）鉴（尸检）字（2007）07168号刑事科学技术鉴定书记载，尸表检验：李某某1尸长176cm，黑长发3cm，尸斑呈暗红色位于背部未受压处，指压稍褪色，尸僵存在于各大小关节，两眼球脸结膜苍白，角膜清晰，瞳孔等大直径0.5cm，口鼻腔可见少量血迹。右额至发际内头皮有5.8×0.4cm的创口，该创周围有6×2cm的挫伤带，左侧枕顶部有2.9×0.3cm的头皮裂创，创深至皮下，右枕部有5×5cm的头皮下血肿，其中有1×0.2cm的皮下出血，左眉弓处有斜形长5.8×2.2cm的裂创，创深至骨膜。右眉弓至眉间有一斜形长3.6×2.8cm的裂创，其创口内见额骨粉碎性骨折。右上唇至右颧部有9×0.9cm的中空性皮下出血，其上、下端分别有2×0.9的裂创，创口深至颧骨、上颌骨。左下颌缘处有9.6×1cm的中空性皮下出血，其内端3.8×1.5cm长的裂创，下骸骨有骨折（以上各创创缘不整齐，创腔内有组织间桥）。在颈前侧有23×2cm的中空性皮下出血，前胸部剑突处有16×3.5cm的皮擦伤伴有皮损，左上臂前内侧有10×3cm的中空性皮下出血，左肩胛区有8.5×2.5cm的中空性皮下出血，两肩胛间及后背部有形状皮擦伤，右肩部有1.5×0.8cm的皮擦伤。左大腿前内侧中段有10.5×2.5cm的中空性皮下出血，左膝盖上方有9×5.5cm皮下淤血，其下方有2×2cm的皮擦伤，左肩胛骨内侧有3.5×0.8cm的皮擦伤，左腰背部有0.6×0.7cm的皮下出血。解剖检验：切口头皮见左、右眉弓处分别有7×5cm、6×6cm的皮下出血，蛛网膜下腔有广泛性出血，两侧颞叶有广泛性脑挫伤，右颅前窝有15cm的骨折线，前端有粉碎性骨折。论证：1、根据头面部创口缘不整齐，创腔内有组织间桥；体表有多处中空性皮下出血的损伤特征分析认为，致伤物为钝器如棍类物体。2、两眉弓处头皮有裂创，蛛网膜下腔有广泛性出血，两侧颞叶广泛性脑挫伤，额骨有粉碎性骨折等情况综合分析认为，李某某1系钝性外力作用于头部至颅脑损伤死亡。结论：李某某1系钝性外力作用于头部至颅脑损伤死亡。
3、经吴某某、李某某2对尸体进行辨认，确认死者为李某某1。
4、邯郸市公安局公伤（2007）字第54号对陈某验伤通知书记载，右颞顶部有3.0创口，缘不齐，创周肿胀，颞部有2.5×0.2皮擦伤，右上臂青紫肿胀区。根据人体轻微伤鉴定标准陈某系轻微伤。
5、邯郸市公安局公邯物证鉴字（2007）0053号物证鉴定报告记载，鉴定结论：1、所送现场血是李某某1所留的可能性大于99.9999%。2、所送两块木块上未检出STR分型。
6、邯山区涉案物品价格鉴证中心估价委托书记载，鉴定结论：轿车玻璃879元；黄金项链6821元，合计7700元。
7、证人陈某证实，2007年9月28日晚，其在龙凤酒家过生日。陈某某1、霍某某、李某某1、李某某4等人参加。在吃饭中，李某某1又提起其眼受伤事情，其还阻止他。李某某1可能喝多了酒，就对着霍某某说，你这一辈子对不起谁，也不能对不起陈某，为了你的事，让她眼受伤，你要是对不起陈某，就弄死你。霍某某听了李某某1的话，生气地走了。饭后，李某某1开车送我们，将其他人送回。他开车到贸易街103号院其家路口处，从对面追着过来一辆面包车，慢慢开过去。其到了院门口准备下车，其坐的车玻璃被打碎，头也被打伤。其抱头下车看到车两侧有6、7人拿着棍子。就给他们说，你们是不是打错人了。有人说，打的就是你们。这时，李某某1也下了车，沿路向二中往西跑了。他们6、7人就追李某某1。其就先后给霍某某、李某某4打电话。李某某4来后说，刚才过来时看到路边躺着一个人，不知是不是李某某1。后到二中对面路南发现李某某1，马上打了120。
8、证人陈某某1证实，2007年9月28日晚，其和李某某1、沈某某、李某某4、霍某某等人在陵东街龙凤酒家给陈某过生日。期间，李某某1和霍某某拌起嘴吵吵起来，霍哭着跑了出去，陈某也没拦住。饭后他们是李某某1开车送回去的。其到家后，李某某4打来电话说，李某某1在陈某家门口挨打了，车也被砸了，让赶快过去。其赶到贸易路陈某家门口，见李某某1车在院门口停着，找不到人。后见李某某1在二中门口对过便道上躺着，额头上一个坑，满脸是血，遂和李某某4跟着急救车到中心医院。
9、证人李某某4、沈某某、余某某、翟某木、刘某所证，案发当晚朋友陈某在龙凤酒家召集人员过生日吃饭等过程与陈某某1证明相一致。李某某4并证，李某某1和霍某某发生了口角。其大致意思是说霍某某不够意思，对不起陈某，让陈某替霍某某挨打，右眼视力受影响，到现在也没恢复过来，霍某某只替陈某掏了个药费，没有其他经济补偿。霍某某很生气的先走了。饭后李某某1开了一辆白色羚羊车送我们。其到家后，陈某给打来电话说，你快来吧，打架了，刚有人把我头打流血，车也砸坏了，有人追打李某某1，现不知跑哪去了。其到陈某住处院门口，看到她用手捂着头满脸是血。她说，李某某1不知跑哪了。其就沿着贸易街往西找，在二中门口邮局西侧贸易街南侧便道上找到李某某1，当时李某某1躺在地上，满头是血，额头陷下去一块。120急救车来，其帮着把李某某1送到医院。
10、证人冯某证实，2007年9月28日晚上11点多，其从陵西大街往贸易街走，当走到二中大门对过，见一个男子（指李某某1）从路北往路南便道上跑。后边有四五个男子从一辆银灰色面包车上下来，就追前边跑这个男子。他们手中都掂着木棍，从路北追到路南便道上。见一个小伙子朝这个跑的男子头上打了一棍子，然后这个被打的男子就倒在了地上，这几个男子就围住这个被打的男子，朝他身上用木棍乱打，最后一个小伙子朝这个人身上踢一脚。然后他们就坐车往西走。其就赶快打110报警。
11、证人申某某证实，其在市南环支漳河桥下靠近南侧小水沟处，发现两根镐把样的木棒，其中一根断口边缘还有一片红，类似血迹，其把那根完整的带回。并向公安机关提交。
经申某某对提取镐把地点进行辨认，准确指认出支漳河桥下就是其捡镐把地点。
12、证人吴某某证实，李某某1所开的车是一辆白色羚羊冀DDxxxx汽车。他戴黄金项链、手表，事后见李某某1的戒指、佛珠都在。
13、证人李某某5证实，其在邢台开饭店时，马某给打工做帮厨。当时，马某说他叫张利军（音），一直到前两天邱县公安局给打来电话说张利军在他们那被扣押了，其才知道他叫马某。
经李某某5对马某照片进行混合辨认，辨认准确。
14、同案犯霍某某供述，2007年9月28日，其中午和陈某一块吃饭，晚上7点左右，到市体育场龙凤酒家吃饭。陈某的几个弟兄们也陆续到了，共七个人喝酒。九点左右，姓翟的和姓余的来敬酒走了，后在屋里李某某1站起来指着其鼻子骂，还想动手打。陈某就劝他，其从雅间出来对陈某说，你让他明天给我赔礼道歉，他不赔礼道歉，明天就去邯钢找他。其往北走到文化宫广场坐着哭了一会，就给允某某打电话，并打车过去。其到罗城头天然居门口，见到允某某后，就简单把在饭店情况给允某某说了。他问，想咋着。其说，打他一顿出出气。不知道允某某给谁打了一个电话，其听他说，在文化宫路口等。允某某就开着车往体育场饭店走，其和允某某又到体育场龙凤酒家北边路西停下车，看到李某某1打电话从饭店里出。其在车上给允某某说，就是他（指李某某1）。后允某某的电话响了，允就接电话，电话里说，人都到了。允某某的朋友开着灰色面包车，从北往南开到饭店门口看了一下李某某1，然后把车开过来停在允某某车北边。十一点左右，其见李某某1和他几个朋友都从饭店出来，见陈某，何某从饭店出来，其在车上给允某某说，先别动手，别把别人打了，跟踪李某某1。后李某某1开着车送何某到铁路大院，开车到贸易街陵东街交叉口往西路南一个家属院。其坐允某某的车往十字路口北边开了点，允某某朋友车在十字路口南边停着，其和允某某在车上坐着，看见允某某的朋友从车上都下来了，四五个人往西跑。好像有人手中拿东西，看的不太清，后过有几分钟，这四五个就返回来了，有一个小孩就跑到其和允某某坐的车上说，车我们给他砸了，把车上一个女的也打了，男的还想跑，我们把那个男的也打了。后允某某开车把其送回家。
15、同案犯允某某供述，2007年9月28日晚上，其去罗城头看望外甥赵某某。期间，接了霍某某一个电话，说必须要和其见面。其说，在光明路罗城头天然居等你。霍某某打出租车过来了，上车上哭着说，老允，我受欺负了。就把在体育场东门一饭店吃饭，给陈某过生日间，和一男子发生冲突，想让其找几个朋友帮帮忙，出口气。还让其给外甥赵某某打个电话，找几个人。其就给赵某某打了个电话，说在体育场东门等。随后就开车和霍某某到体育场东门。约半个小时，赵某某开着一辆面包到了体育场东门，赵某某下车与其和霍某某见了面，霍某某对赵某某说在晚上吃饭期间有一个男的欺负的事。还说，他现在没出来，等一下他出来，找他理论，教训他一顿。赵某某问，车上有东西吗？其说，车上有两根镐把。并把车后备箱打开，他从后备箱将镐把拿走，到面包车上去了。时间不长，欺负霍某某的人就从饭店出来了。霍某某说，人太多，等一会再找他。霍某某对其和赵某某指认了一下欺负他的男子。后来，他就和陈某还有一男一女，开着白色轿车走了，从陵东街右拐贸易路沿陵西大街、农林路、浴新大街，邯钢路、铁西大街，在铁西大街东门一个加油站附近下了一个人，后来车原路返回。后到了陵东街与贸易路交叉口北侧，面包车到了交叉口南侧。当时，其下车解手上车后，就听到砰砰砸车玻璃声。其车上两个小男孩就下车出去有十几秒钟回来说，哥，赶快走吧，车砸了，人被打往西跑了。其开车就走，霍某某还问了问。当走到陵园路与陵东街交叉口北侧时，霍某某接到陈某电话，你找人找事呢？霍某某说，我在家里。随后把霍某某送回家。两个小孩在人民路与东风路交叉口附近下的车。其回到家约1小时，赵某某给打电话，见面后说，事不好，他又到现场看那个男的，伤得挺重，120已经把他拉走了。第二天早晨，其往霍某某家打电话，她家人说，霍某某半夜已经被公安局带走了。其就跑到外边东躲西藏。车上的镐把是工地上干活用的。当时其只想让赵某某他们打欺负霍某某的人一顿，死人就没想到这种后果。
16、同案犯赵某某供述，2007的9月28日晚21时许，允某某打电话说用一辆车，接几个人。然后其就给赵某某2打电话，借他的面包车，赵某某2在光明路与水厂路口的饭店喝酒。见了赵某某2以后说，允某某用车接几个人，赵某某2说和你一起去吧。一起吃饭的靖某某、鲍某某、还有一个不认识的人都坐车到了体育场东门，见到了允某某，问有什么事？允说等几人。赵某某2等人没有下车。这时，允从他的车上拿出两根木棍，其拿到了赵某某2车上，知道是打架的。后其又给崔某打电话，让他也过来。允说，一个朋友刚才吃饭与别人发生了口角，等一会看情况吧。正说话，从饭店出来几个人。允说，跟上那个车吧。这时，靖某某坐在驾驶员的位置，靖某某接了一个电话后就开车跟着允的车，后走到贸易街与陵东街路口。这时，崔某、靖某某、鲍某某、马某四个人下车，其坐在驾驶位置，赵某某2没有下车，坐在允车上的人也下了车。他们下了车就沿贸易街向西跑，其将车头调向西跟着，过了二中西边一点。看到有一个人在前边跑，后边有几个追着，是谁拿棍子打的没有看清。打完架上车。其和鲍某某、靖某某到邯大公路支漳河的桥上，靖某某把木棍扔到桥下边了。2007年10月3日，崔某给其上海的同学打电话，第二天其和崔某、靖某某从济南乘车到了上海，找到崔某的同学，下午三点多，其从上海坐车到石家庄。其哥让他到公安机关投案自首。
17、同案犯崔某供述，2007年9月28日晚上10点多，赵某某打电话让其到体育场东门。其看到一辆银灰色面包车里坐着赵某某2、马某、鲍某某和靖某某，赵某某、允某某都站在车旁边，从一个小饭店里出来几个人，上了一辆汽车。赵某某对他们说，跟着这辆车。于是他们就跟着那辆汽车。赵某某说，是允某某的事，把那辆车上的人打一顿，替允出出气。一直跟到铁路大院，从铁路大院出来后，找不到那辆车，靖某某接了一个电话说，车找到了。到那儿以后，发现要找的那辆车停在路南的位置。其和赵某某2，马某、鲍某某、靖某某下了车，赵某某没有下车，下车时鲍某某拿着镐把，靖某某拿一根铁棍，马某拿一根棍子。下车后从允某某的车上也下来两个人，朝那辆车过去。其用棍子砸了车前挡风玻璃，车上还有一个女的。后来那个男的就往西跑，鲍某某、马某他们就在后边追，跑了约有七八十米，追上了他，他们过去一顿乱打，打完以后就坐车走了。
18、同案犯鲍某某供述，赵某某下车找允某某，并带了两根木棍回到车上，给他们说，准备打架用。后他们开车跟着一辆白车，先到铁路西，后到贸易街与陵东街路口，赵某某、赵某某2没有下车，其和马某、靖某某、崔某下了车，其和崔某手中掂着木棍，靖某某拿着一把汽车上的铁锁，马某手中拿一个铁东西。跑到白车跟前，靖某某用铁锁砸司机位置的玻璃，其用木棍砸前挡风玻璃，追车上一人女的，这个女的说，你们是不是打错人了？车上男的就往西边便道上跑，他们就在后边追，其朝这个男的胳肢上打了一棍子，朝身上打了两棍子，在朝向上打时打在地上，把棍子都打断一截，他们四个人都拿棍子朝这个人身上打，具体谁打到什么位置记不清了。后其开车带着靖某某、赵某某到邯大路支漳河桥上把两根棍扔到桥下。
19、同案犯靖某某供述，2007年9月28日晚上10点多，其和鲍某某、马某、赵某某2在一起吃饭，赵某某给赵某某2打电话来后说，允某某有点事，叫他们去一趟。赵某某开着赵某某2的车到了体育场东门，赵某某到允某某的车上坐了十几分钟，回来时拿了两个镐把放在了面包车上说，允某某一个朋友吃饭时和别人发生矛盾，让他们拿镐把教训那个人。赵某某打电话把崔某也叫了过来。等了一会儿，见从饭店里出来几个人，上了一辆白色轿车。赵某某说，跟着那辆车。跟到铁路大院，车跟丢了，就停在贸易街与陵东街路口。允某某打电话说，车找到了，他们沿贸易街向东走到陵东街，见允某某的车在路口停着。鲍某某拿一个镐把，崔某拿一个镐把，其拿锁车的铁棍，马某拿车锁的后边一部分。允车上两个人拿着镐把向西边白色轿车跑去，就把车围住了。当时，其用铁棍砸的车驾驶玻璃，崔某也砸车前挡风玻璃，鲍某某和马某也砸车玻璃了。车上那个男的下车往西跑了，鲍某某和马某先追上那个男的，我们又打那个男的。当时打乱了，谁打的男的哪儿没有注意。看到马某好象是拽那个人的金链，拽没拽走没见到。鲍某某的镐把断了，上边还有血，马某的手破了。后感到事情不好，其和赵某某、崔某就去上海找崔某同学。
20、同案犯赵某某2供述，2007年9月28日晚上10点左右，其和靖某某、鲍某某、马某在一块吃饭。赵某某给其打电话说，允某某用一下车，让他们都跟着去。到体育场东门后，他们在车上等着，赵某某把两根木棍扔到车上，崔某也上到车上，赵某某说，允某某与饭店里吃饭的人有矛盾，一会儿从饭店里出来的人上到一辆白色车里。靖某某就开车跟着这辆车，后在贸易街与陵东街口，鲍某某、崔某、靖某某、马某从车上下来往西走，允某某车上的也下来两个人往西走，听到砸玻璃声赵某某就向西开车，他们四个人就上了车，走到二中门口下了车，鲍某某、崔某手里拿棍子，靖某某、马某手里拿着什么没有注意，下车后去和人打架了，具体怎么打的没注意。
21、辨认笔录记载，侦查人员分别组织赵某某、靖某某、崔某、鲍某某对马某照片进行混合辨认，均辨认准确。
22、被告人马某供述，其下班后到鲍某某姐夫烟酒门市，见他们几个人在门市上打牌。9、10点钟，一块到罗城头村南饭店吃饭。吃饭过程中，不知谁说的一会儿有点事。后来就过来一辆白色面包车，鲍某某姐夫在车上，6、7个人就上了车，车开到邯郸市体育场东门街上，都在车上等着。10点多钟，就跟着一辆白色轿车走，跟到贸易路上邯郸市二中附近，所跟的轿车停在贸易路二中附近的路北，后将车停在南边，车上的人就下去了。当时，几个人不清楚，其看到鲍某某下去，也跟着下去了，鲍某某姐夫下车没下车其没有注意。其看到他们几个人拿着木棍，去砸那辆白色轿车的驾驶位玻璃和前挡风玻璃。当时，其是在面包车旁边，不知道是怎么回事。然后，这辆车上下来一个男的沿贸易街往西跑。有人说上车追，其也跟着上车，追上停下来，其看到有人从车上拿木棍，其手里拿着铁锁把。当追到路南马路边被路沿绊倒，手被摔破，手机掉了，其就找手机。那个被追的男的还在往西跑，其还没有找到手机，听有人说上车。其就跟着他们上车往西走了。其看到那个男的已经躺在贸易路路南便道上。其回到鲍某某姐夫的烟酒门市，就和鲍某某一起包扎手上伤口。第二天，其听鲍某某说事情不太好，其害怕就跑了，直到被抓获。其没有见那名男子首饰，没拽项链。
二审庭审中，上诉人马某供认其持铁锁把参与犯罪，并供认持铁锁把殴打被害人腿部。
辨认笔录记载，被告人马某分别对鲍某某、赵某某照片、作案现场、同伙所持木棍进行辨认，均辨认准确。
23、河北省邯郸市中级人民法院（2008）邯市刑初字第56号刑事附带判决书、（2009）邯市刑初字第68号刑事判决书记载了同案犯及附带民事判决情况。
24、公安机关出具的抓获证明、羁押证明及户籍证明。
25、原审附带民事诉讼原告人吴某某等提交的身份证明、刑事谅解书及申请撤回对马某的附带民事起诉申请。
上述证据已经庭审质证，本院予以确认。
原审被告人马某上诉所提没有参与殴打被害人的理由，经查，证人冯某、同案犯崔某、靖某某、鲍某某等证实马某伙同他人追赶被害人并持械殴打被害人的犯罪事实。上诉及辩护所提在犯罪过程中所起作用较小的理由，经查，上诉人马某伙同他人积极参与并持械追赶殴打被害人，共同致被害人死亡结果的发生，所起作用较大；所提被害人对本案发生有过错的理由，经查，本案案发系霍某某与李某某1因琐事发生争执后，霍某某为泄愤而纠结他人报复，马某积极参与其中，被害人与马某间不存在任何纠葛，也无证据证实被害人有过错。综上，上诉及辩护所提上述理由均不能成立。上诉及辩护所提二审期间已赔偿并获被害人亲属谅解的理由，经查，属实，所提请求从轻处罚的意见予以采纳。辩护人所提原判认定部分证据记载时间有误的事实，予以纠正。
河北省人民检察院出庭意见所提原判认定马某犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确以及上诉人马某所提其没有参与殴打，被害人存在过错，作用较小的上诉理由不能成立的意见予以采纳。考虑到在二审庭审中上诉人马某供认其伙同他人持械共同殴打被害人，又有已赔偿并获被害人亲属谅解的情节，可认定为有悔罪表现，对其量刑依法予以改判，故对维持原判量刑的意见不予采纳。

本院认为，上诉人马某伙同他人持械故意伤害他人身体，共同导致一人死亡的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。鉴于二审期间上诉人马某有认罪悔罪表现且获被害人亲属谅解等情节，对其可从轻处罚。原审附带民事诉讼原告人申请撤回对马某的刑事附带民事起诉，符合自愿合法原则、权利处分原则，应予准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第四款、第一百五十七条、第一百六十三条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十九条之规定，判决如下：

审判长 贾鹏民
审判员 刘国胜
审判员 赫晓云

书记员： 邓晓旭