171句容碧桂园房地产开发有限公司与李某商品房销售合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：李某，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：申汉江，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：句容碧桂园房地产开发有限公司，住所地句容市经济开发区黄梅振兴路8号。
法定代表人：杨文杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐淮，该公司职员。
委托诉讼代理人：张阗，该公司职员。

上诉人李某因与被上诉人句容碧桂园房地产开发有限公司（以下简称句容碧桂园公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2016）苏1183民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
李某上诉请求:撤销原审判决，依法改判为驳回句容碧桂园公司的一审诉讼请求或发回重审。后其向句容碧桂园公司缴纳了剩余房款，变更上诉请求为改判驳回句容碧桂园公司要求其给付逾期付款违约金的诉讼请求或发回重审。理由：1、句容碧桂园公司虚假宣传轻轨欺骗其购房。2、句容碧桂园公司在其付款之后才领取了销售许可证，一审法院要求按照合同约定时间计算违约金不正确。
句容碧桂园公司辩称，双方签订的合同合法有效，双方均应按合同的内容履行。违约金应按照合同约定的方式从逾期的第二天起计算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
句容碧桂园公司向一审法院起诉请求：判令李某支付应付未付房款300916元，以及按照合同约定支付逾期付款违约金（计算方式为以逾期房款为基数，从逾期之日起按照每日万分之二计算至实际支付之日止）。
一审法院认定事实：2014年6月30日，李某与句容碧桂园公司签订商品房买卖合同约定：李某购买句容碧桂园公司开发的坐落于句容碧桂园凤凰城柏丽湾010幢31层3105号房。房屋总价款为544166元。李某采用分期付款方式向句容碧桂园公司支付房款，李某须在签订合同时支付163250元；在2014年7月30日前支付380916元。句容碧桂园公司应于2015年5月30日向李某交付房屋。合同第七条约定：购房人逾期交纳购房款违约责任为：逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的15%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行。自本合同规定的应付款期限之第二天起实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。双方就合同其它事项亦作了约定。句容碧桂园公司于2015年9月18日取得涉案房屋的商品房销售许可证，证号为：句房销字第2015037号。合同订立后，李某按约向句容碧桂园公司支付房款163250元，剩余房款380916元。到期后李某仅于2015年4月11日支付20000元，同年8月2日支付10000元，2016年3月5日支付50000元，余款300916元未付。2016年5月9日句容碧桂园公司通知李某缴纳购房款，李某亦未能付房款。
另查明，句容碧桂园公司在销售房屋时发放宣传广告中有S6轻轨即将开建的内容，实际上该轻轨尚未开建。
一审法院认为：2014年6月30日双方签订的商品房买卖合同，实为是商品房预售合同。句容碧桂园公司于2015年9月18日取得涉案房屋商品房销售许可证，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，双方签订的合同合法有效。合法有效的合同双方均应按合同约定内容履行。李某未能按合同约定支付剩余房款，依法应当支付该款。合同约定：逾期超过90日后买受人继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。李某自2014年7月30日起未按合同约定支付剩余房款，故其应当从次日起按每日按万分之二支付原告违约金至房款付清之日止。李某辩称句容碧桂园公司在销售房屋过程中有宣传S6轻轨即将开建的虚假信息，误导其决定购买涉案房屋，其不支付剩余房款是行使不安抗辩权，且违约金过高要求调低。句容碧桂园公司在销售房屋时宣传内容是有不实之处，但宣传信息本质上不属于合同内容，并没有导致李某对其实际签订的合同内容产生错误认识。故对李某的上述辩称意见，不予采纳。
一审法院判决：李某于判决生效后十日内支付句容碧桂园公司房款300916元及逾期付款违约金46775.26元（计算至2016年5月11日），自2016年5月12日起至实际给付之日止，以300916元为本金，按每日万分之二计算支付。案件受理费5814元，减半收取2907元，由李某负担。
二审中，李某提交了其在一审判决后向句容碧桂园公司付款的收据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，2017年5月1日，李某向句容碧桂园公司缴纳了剩余房款300916元。

本院认为，李某和句容碧桂园公司签订了商品房买卖合同，该商品房买卖合同签订时虽未取得商品房销售许可证，但在开庭前合同效力已经补正，该合同有效，双方应按照约定履行义务。李某未按照约定给付款项，应当承担逾期付款的责任，但在合同签订过程中，句容碧桂园公司存在未取得销售许可证即签订房屋买卖合同，在销售房屋时存在宣传内容不实的行为，故其对于该违约金的产生也存在一定的责任。本院根据双方的过错，认定句容碧桂园公司对于李某应支付的逾期付款违约金承担50%的责任。句容碧桂园公司主张截止2016年5月11日，李某应承担46775.26元违约金。李某在2017年5月1日缴纳了剩余房款300916元，经计算，2016年5月12日-2017年5月1日，李某应支付的违约金为21304.85元，合计违约金为68080.11元。句容碧桂园公司对该违约金承担50%的责任，故李某应向句容碧桂园公司给付34040.06元。
综上，上诉人李某的上诉理由部分成立，因出现新的事实，原审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省句容市人民法院（2016）苏1183民初2633号民事判决；
二、李某于本判决生效后十日内支付句容碧桂园房地产开发有限公司逾期付款违约金34040.06元。
三、驳回句容碧桂园房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取2907元，由李某负担1453.5元，由句容碧桂园房地产开发有限公司负担1453.5元。二审案件受理费1502元，由李某负担751元，由句容碧桂园房地产开发有限公司负担751元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　孙　毅 审　判　员　　黄　甦 代理审判员　　严晓璞

书记员：武云子