(2006)武民商初字第140号民事判决书

原告：刘晓东，男,1957年11月17日出生，汉族，身份证号：360102571117003，住址:南昌市西湖区新魏路17号5楼421户。
委托代理人：宋一欣，上海新望闻达律师事务所律师。
被告：兴业证券股份有限公司武汉青年路证券营业部，住所地：武汉市汉口青年路308号。
负责人：吴鸥祥，该营业部主任。
委托代理人：雷平，湖北山河律师事务所律师。
第三人：武汉灵科通信发展有限公司，住所地：武汉市汉口建设大道737号华银城1—304号。
法定代表人：许立群，该公司董事长。
委托代理人：陆瓯、袁丁，湖北元申律师事务所律师。
第三人：刘如霖，苏州鲁迪住宅集成工程有限公司总经理。

刘晓东诉被告兴业证券股份有限公司武汉青年路证券营业部(以下简称兴业公司)委托理财合同纠纷一案，本院于2006年6月9日受理后,依法组成合议庭，诉讼过程中，武汉灵科通信发展有限公司（以下简称灵科公司）申请以有独立请求权的第三人参加诉讼，本院依法准许其作为有独立请求权的第三人参加诉讼。原告刘晓东于2006年12月25日申请将灵科公司列为共同侵权人，要求灵科公司亦承担共同侵权责任。灵科公司于2007年1月8日申请追加刘如霖以无独立请求权的第三人参加诉讼，本院依法追加刘如霖作为无独立请求权的第三人参加诉讼。于2006年10月9日、10日，2007年4月25日公开开庭进行了审理。刘晓东的委托代理人宋一欣、兴业公司委托代理人雷平、灵科公司委托代理人陆瓯、袁丁到庭参加诉讼。第三人刘如霖经本院合法传唤拒不到庭，本院依法缺席审理。刘晓东于2006年10月10日向本院申请对刘晓东的签名进行笔迹鉴定，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
刘晓东诉称：原告系证券市场投资者，从事B股买卖，深圳证券交易所B股证券账户为2091397816，在兴业公司处的资金账户为00000190651802。2005年6月2日-6月15日，兴业公司在未经原告同意或出具委托手续的情况下，将原告账户名下所有的江铃B股798631股非法抛售，获得港币2180267.83元。兴业公司在没有任何取款凭证及没有任何取款手续的情况下，取走属于原告股票款项港币2180267.83元。灵科公司和兴业公司共同将江铃B股抛售掉，应共同承担责任。
另外，在兴业公司非法抛售属于原告所有的江铃B股股票后，江铃汽车股份有限公司分别以每10股派现金1.5元和3.59元人民币（B股暂不扣税）进行了2004年度和2005年中期分红派息，B股股权登记日为2005年7月20日和2006年1月16日，由此原告损失了119794.65元和286708.53元,合计损失406503.18元。原告遂提起诉讼，提出以下诉讼请求：1、判令兴业公司返还属于原告所有的江铃B股798631股（非法抛售时的价格为港币2180267.83元，以1：1.04计汇率，则为人民币2267478.83元）；2、判令兴业公司支付应属于原告所有的江铃B股分红派息款406503.18元；3、灵科公司承担连带侵权责任；4、判令被告兴业公司承担本案案件受理费。
刘晓东在举证期限内向本院提交了如下证据：
第一组：
证1、股东卡复印件，用以证明股东资金账户所有权；
证2、对账单复印件，用以证明股票非法被抛，股款非法被提情况；
证3、江铃汽车《分红派息公告》复印件两份，用以证明分红损失情况；
第二组：
证1、刘晓东与灵科公司于2004年12月6日签订的《资产委托管理协议书》，用以证明兴业公司无权强行平仓并取款；
证2、刘晓东、兴业公司与灵科公司三方于2003年12月5日签订的监管协议书；
证3、2005年6月10日刘晓东致灵科公司的函，用以证明刘晓东反对兴业公司及灵科公司修改密码、强行平仓；
证4、2005年6月10日刘晓东致兴业公司的函；
证5、向兴业公司及灵科公司邮寄函件的特快专递存根两份；
证6、2006年8月10日南京公安局解除对刘晓东监管的决定书；
第三组证据：
证1、2004年11月18日兴业公司致刘晓东通知书；
证2、2004年11月18日兴业公司致刘晓东信；
证3、兴业公司致刘晓东空白资产委托书；
证4、兴业公司致刘晓东空白授权委托书，填写“许立群”针对1906516资金账户；
证5、兴业公司致刘晓东空白授权委托书，填写“许立群”针对1906288资金账户；
证6、兴业公司致刘晓东空白授权委托书，填写“许立群”针对1906556；
证7、兴业公司致刘晓东空白授权委托书，填写“许立群”针对1906518资金账户；
证8、兴业公司致刘晓东空白的王春华女士确认函及授权委托书；
证9、兴业公司致刘晓东空白的刘如霖先生确认函及授权委托书；
证10、兴业公司致刘晓东空白的密码挂失申请登记表；
证11、兴业公司致刘晓东空白的证券交易委托单；
证12、兴业公司致刘晓东空白的委托买卖证券（资金账户）取款凭单；
证13、特快专递存根。
证1-13,刘晓东称是兴业公司寄给刘晓东的，用以证明兴业公司提供的“密码挂失申请登记表”、“取款凭单”等并不能证明是针对刘如霖项下的《资产委托管理协议书》、《监管协议书》。
证14、杨莉与刘晓东、兴业公司签订的监管委托书；
证15、杨莉协议的通知函。
证14—15，用以证明刘晓东曾在兴业公司处留存的密码挂失申请登记表、取款凭单是针对杨莉项下的监管协议的。
兴业公司辩称：兴业公司没有抛售刘晓东股票的行为，且卖出股票所获得的港币并非兴业公司取走，取走该款项的是与刘晓东有委托理财关系的灵科公司。刘晓东的诉请无事实依据和证据证明。刘晓东与我方及灵科公司产生了监管关系，灵科公司的平仓是在取得了账户处置权的情况下进行的处置,我方是为了保护双方权利的实现,依约提供了操作系统，此行为符合法律的规定，不存在侵犯当事人权利的问题，不应承担任何法律责任，请求驳回刘晓东的诉讼请求。
兴业公司在举证期限内向本院提交了如下证据：
证1、2005年6月22日确认函一份，用以证明刘晓东B股账户中的股票系灵科公司卖出，并取得卖出资金；
证2、密码挂失申请登记表；
证3、清空客户资金密码凭证、清空客户交易密码凭证；
证2、3，用以证明于2005年5月30日刘晓东申请对其账户密码清零，并修改密码；
证4、委托买卖证券（资金账户）取款凭单；
证5、（支票取）凭证；
证4、5用以证明于2005年6月22日刘晓东申请转其账户资金2180267.83港元；
证6、委托买卖证券（资金账户）存款凭单；
证7、（支票取）凭证；
证6、7用以证明刘晓东上述内转资金转入灵科公司在兴业公司处开设的1906288账户。
在法院因追加当事人重新指定的举证期内，兴业公司提交了下列补充证据：
补充证据1、监管协议书，证明兴业公司与刘晓东以及灵科公司之间是资金账户及对应的证券账户的监管关系；
补充证据2、刘晓东预留印鉴，证明刘晓东向灵科公司及兴业公司明示，能代表其本人的签章；
补充证据3、苏州市高新区工商局企业登记资料查询表，证明刘晓东与金牛公司关系，其为金牛公司法定代表人；
补充证据4、补充协议书；
补充证据5、2004年2月4日灵科公司从1906288账户取款45万元至1906588账户的存取款凭单和凭证；
补充证据6、2004年2月5日，灵科公司从1906288账户取款59.2万元至1906588账户的存取款凭单和凭证；
补充证据7、2004年2月5日灵科公司1906588账户资产情况；
补充证据8、2004年7月29日金牛公司《授权书》和1906588账户取款凭证；以上证据证明灵科公司与刘晓东签署的补充协议，双方对资产委托管理的收益200万元先行分配，并从1906288账户取款至1906588，使1906588账户资产达到200万元，至此两监管账户中1906588账户中的200万元资金不再作为监管资产。1906588账户取款后，该账户已经无资产；
补充证据9、金牛公司2004年6月18日《承诺函》，证明刘晓东1906518账户追加作为监管账户；
补充证据10、以刘如霖名义签署的《证券交易委托单》、《委托买卖证券取款凭单》、密码挂失登记表，证明灵科公司所持有的刘晓东签名的《证券交易委托单》、《委托买卖证券取款凭单》，不是针对1906516账户、1906556账户的证券交易委托单、委托买卖证券取款凭单；
补充证据11、杨莉与刘晓东监管协议书；
补充证据12、杨莉与刘晓东监管业务的《证券交易委托单》、《委托买卖证券取款凭单》及凭证、密码挂失登记表；以上证据证明灵科公司所持有的刘晓东签名的《证券交易委托单》、《委托买卖证券取款凭单》，不是刘晓东针对杨莉项下《监管协议书》而签署的《证券交易委托单》、《委托买卖证券取款凭单》；
补充证据13、2005年1月31日1906288、1906518、1906516、1906556账户资产情况，证明刘晓东及其关联账户2005年1月31日当日的资产情况；
补充证据14、2005年5月27日1906288、1906518、1906516、1906556账户资产情况，证明刘晓东及其关联账户2005年5月27日当日的资产情况；
补充证据15、1906288账户资金变动有关凭证，证明1906288账户资金变动情况。
庭审后，为查明灵科公司委托理财账户上的资金损失情况，应本院要求兴业公司向本院提交了1906288和1906588两个账户上的资金流水及《关于1906288账户、1906588账户资金变动情况的说明》。
灵科公司诉称：2003年12月5日，刘晓东以刘如霖的名义与灵科公司签订《资产委托管理协议书》，灵科公司为资产委托人、刘如霖为资产管理人。协议约定，灵科公司出资人民币1100万元并以灵科公司名义在兴业公司开立账户，由刘晓东进行代管，固定年收益为人民币89万元。并提供以刘如霖在兴业公司开立的账户资产人民币1100万元作为偿还合同标的款的保证。当双方监管账户中的总资产之和降至人民币1774万元（平仓线）以下时，灵科公司享有对监管账户的处置权。协议履行期间为2003年12月5日至2004年12月5日。同时，灵科公司、刘晓东、兴业公司三方签订《监管协议书》。2004年12月6日，以上协议履行期限届满后，刘晓东以自己的名义与灵科公司续签《资产委托管理协议书》，灵科公司为资产委托方，刘晓东为资产管理人，协议约定，履行期限为一年，固定年收益为88万元。还约定，协议终止后，如果刘晓东未能在二个工作日内清偿款项，则承诺未清偿部分按日利息万分之三向灵科公司支付逾期利息。其余条款按2003年12月5日《资产委托管理协议书》执行。同时，灵科公司、刘晓东及兴业公司一致同意将原《监管协议书》条款延长一年。2005年5月30日，灵科公司对刘晓东在兴业公司开立的1906518账户进行平仓，并将港币2180267.46元划归灵科公司账户，但灵科公司账户内资金仍有人民币1097227.83元无法收回。灵科公司认为，灵科公司对刘晓东账户进行平仓，划款行为是灵科公司依法解除双方合同关系、行使合同约定权利的合法行为。刘晓东在履行合同过程中严重违约，应当返还灵科公司账户资金本金人民币1097227.83元，支付固定收益人民币88万元，并支付违约金人民币252096.5元。
灵科公司在举证期限内向本院提交了如下证据：
证1、资产委托管理协议书，用以证明2003年12月5日，刘晓东以刘如霖名义与灵科公司签订委托理财协议，履行期间为2003年12月5日至2004年12月5日，并约定当双方监管账户的总资产之和降至人民币1774万元以下时，灵科公司享有对监管账户的处置权；
证2、监管协议书，2003年12月5日刘晓东以刘如霖名义与灵科公司签订委托理财协议，履行期间为2003年12月5日至2004年12月5日，并约定当双方监管账户的总资产之和降至人民币1774万元以下时，灵科公司享有对监管账户的处置权，三方约定兴业公司应协助灵科公司行使账户处置权，及时提供刘晓东交存的委托单和取款单；
证3、承诺函;
证4、预留印鉴、工商登记资料;
证5、密码挂失申请登记表;
证6、资产委托管理协议书，证明2004年12月6日刘晓东以自己名义与灵科公司续签委托理财协议，管理时间延至2005年12月5日，合同标的为人民币1188万元，年固定收益为88万元，如刘晓东未能在约定的时间内清偿款项，则刘晓东承诺未清部分按日万分之三向灵科公司支付逾期利息；其余条款按2003年12月5日委托理财协议履行，即当双方监管账户的总资产之和降至人民币1774万元以下时，灵科公司享有对监管账户的处置权。
证7、监管业务通知函，证明兴业公司于2005年1月31日通知灵科公司，监管账户总资产之和低于平仓线，委托理财协议约定的平仓条件成就；
证8、委托买卖证券取款凭证，证明兴业公司依监管协议书约定，将刘晓东存放在兴业公司处的委托买卖证券取款凭证交付灵科公司，灵科公司依2004年12月6日刘晓东、灵科公司签订的资产委托管理协议书，进行平仓和划款港币2180267.83元，灵科公司账户本金仍有人民币1097227.46元尚未收回;
证9、武汉建设大道营业部对账单;
第三人刘如霖述称：1、刘晓东用我的护照开了B股账户；2、我在刘晓东草拟的一份授权委托书上签过字，委托刘晓东为该账户的代理人。
对上述证据，通过庭审质证：对刘晓东提交的第一组证据，兴业公司对其中的1、2、3的真实性无异议，但认为此证据只能证明江铃公司分红派息的情况，不能证明刘晓东的损失情况。灵科公司对证据1、2、3的真实性无异议，对证明对象的意见与兴业公司一致。
对刘晓东提交的第二组证据，兴业公司对证据1、2的真实性无异议，对证明对象有异议。认为证据3、4与刘晓东所诉的侵权之诉无关，对证据6解除监视居住的决定书无异议,与刘晓东要证明的对象无关联性。
灵科公司对证据1的真实性无异议，对证据2的真实性无异议，但对证明对象有异议。证据3无原件，对其真实性有异议。证据4的与我方无关，对证据5的真实性有异议。证据6真实性无异议。
对刘晓东提交的第三组证据，兴业公司认为快递无法证明灵科公司给刘晓东寄东西的时间，且无法与刘晓东提交的第三组的十二份证据构成同一整体。灵科公司对证据1到证据13的真实性不发表意见。
对证据14、15，兴业公司对证据的真实性无异议，但对证明对象有异议。
灵科公司认为证据14、15与灵科公司无关，对其真实性不发表意见，且证明事项只能证明杨莉项下的监管协议书，无法证明刘晓东项下的监管协议书。
对兴业公司提交的证据，刘晓东对证据1的真实性不发表意见，认为此证据证明灵科公司和兴业公司都在侵犯刘晓东的权利。证据2的真实性有异议，认为这份证据属于伪造证据。证据3刘晓东并不知情，无法证明其真实性，但从此证据可以看出兴业公司侵犯了刘晓东的权利。在证据4上签名的是吴娟。证据2、3、4上签名的是刘晓东。证据5上的刘晓东的签名并不像刘晓东签的。证据6上的签名好像是吴娟签的，可以证明灵科公司、兴业公司对刘晓东侵权。证据7可以证明灵科公司、兴业公司对刘晓东侵权。
灵科公司发表质证意见认为，证据1确实是灵科公司向兴业公司出具的，其真实性无异议。对证据2、3、4的真实性无异议，且2、3、4上都有刘晓东的签名，刘晓东也不否认。对证据5、6、7的真实性无异议。
刘晓东对兴业公司补充的15份证据进行质证时认为，对证1真实性无异议,对证明对象有异议,此证据与本案无关,无证明力。对证2是真实的,但不能反映被告要证明的内容。对证3的真实性无异议,但无证明力,刘晓东是法定代表人,自然人的法律人格与法人的法律人格是不同的。对证4真实性无异议。对证5-8我们不知情,且证4-8是另一理财关系,与本案无关。对证8中金牛公司的盖章,是刘晓东被监视居住之时,金牛公司盖了两个印章,印章是真实的,金牛公司的行为不代表刘晓东的意志。证9没有证明力,印章是真实的,但也是刘晓东被监视居住之时出具;证10没有证明力,也不是刘晓东的笔迹。对证11、12无法证明被告要证明的对象。证12上的账户是刘晓东写的，刘晓东只同意杨莉进行抵押,后来兴业公司转入许立群账户，其他的签字都不是刘晓东的，2004年3月以前的签名是真的，在此后刘晓东没有签字了，针对杨莉的监管账户，刘晓东签了好几套,留了几份,但兴业公司都没还给刘晓东。
对兴业公司提交的补充证据,灵科公司对证据1无异议。对证2，刘晓东对金牛公司的预留印签无异议,该证据证明灵科公司有理由相信是代表金牛公司的意志。对证3-15的真实性和证明对象均无异议。
2006年10月10日，刘晓东向本院提出申请，申请对兴业公司提交的证据5中刘晓东的签名进行鉴定。兴业公司向本院提交了对证据5的说明，兴业公司在该说明中认为，证据5是证据4的一个附属文件，证据4是刘晓东向被告申请取款的有效书面凭证，该凭证上的取款人是刘晓东本人的亲笔签名；证据5是兴业公司依据4协助取款后，要求款项的实际获取人灵科公司在兴业公司留存的财务凭证上的签名形成，因此灵科公司的法定代表人许立群在该凭证上同时以自己的名义签名确认了取款事实，与兴业公司提交的证据1确认函内容一致，兴业公司认为，由于证据4和证据5共同证明了刘晓东申请取款和实际获取人的事实，故证据5中的签名是否是刘晓东本人的亲笔签名，并不影响对本案的事实认定。
合议庭对上述证据审查后,认证如下：
对刘晓东提交的第一、二组证据，因各方当事人对其真实性无异议，本院对其真实性和证明对象予以确认。对第三组证据因兴业公司提交了反证，本院对其证明对象不予确认。
对兴业公司提交的证据1因灵科公司不持异议，本院对其真实性和证明对象予以确认；证据2、4中签名是刘晓东本人的亲笔签名，但除签名外，其他部分并非刘晓东所书写，因双方的委托理财合同中约定由刘晓东提供空白凭证供灵科公司平仓用，从协议约定的内容来看，由他人填写并不违背其真实意思，上述证据可作本案的证据使用，本院对其真实性和证明对象予以确认。对证据5中的刘晓东的签名，刘晓东认为并非本人亲书，并向本院申请笔迹鉴定，在鉴定过程中因兴业公司承认证据5是兴业公司依据证据4协助取款后，要求款项的实际获取人灵科公司在兴业公司留存的财务凭证上的签名形成。故本院对上述笔迹不是刘晓东本人亲书的事实予以确认。但因灵科公司的法定代表人许立群在该凭证上同时以自己的名义签名确认了取款事实，与兴业公司提交的证据1确认函内容一致，由于证据4和证据5共同证明了申请取款和实际获取人的事实，故证据5中的签名是否是刘晓东本人的亲笔签名，并不影响对本案的事实的认定。对证据3、7因灵科公司不持异议，本院对其真实性予以确认。兴业公司提交的补充证据1-9、14、15因各方对其真实性无异议，且证据之间可互相印证，本院对其真实性和证明对象均予以确认；补充证据10一12与本案有关联，兴业公司用以反证刘晓东签署的《证券交易委托单》、《委托买卖证券取款凭单》是针对1906518账户，不是针对其他账户的证明对象予以确认；补充证据15，因该证据是灵科公司将自己的1906288账户平仓后的资金流向，与本案事实的认定无关联，不作本案的证据使用。
对灵科公司提交的证据因各方对其真实性不持异议，且能与其他证据相印证，本院对其真实性和证明对象予以确认。
对本院要求兴业公司提交的1906288和1906588两个账户上的资金流水及《关于1906288账户、1906588账户资金变动情况的说明》，刘晓东通过信函的形式对该证据明确表示不予质证。灵科公司对账户流水和说明的真实性不持异议，但对该说明部分有异议。该证据称刘晓东出资530272元，事实上该款系灵科公司的盈利并非刘晓东的实际出资。2003年12月30日取款18889元系该账户在委托理财合同签订前账户申购新股中签资金，与委托理财合同无关。1906288和1906588两个账户上的资金流水因各方未质证不作本案的证据使用。对《关于1906288账户、1906588账户资金变动情况的说明》因组织各方进行了质证，刘晓东拒绝质证，该说明除灵科公司有异议的部分外，对其他部分的证明对象和真实性予以确认。
经审理查明：2003年12月5日，刘晓东以刘如霖的名义与灵科公司签订《资产委托管理协议书》（以下简2003年协议），该协议书甲方盖有灵科公司的公章及其法定代表人许立群的签字，乙方栏由刘晓东代刘如霖签名，在法定代表人或授权代表栏由刘晓东签名。该协议约定，灵科公司为资产委托人、刘如霖为资产受托方、刘晓东为受托方的授权代表。灵科公司出资人民币1100万元并以灵科公司名义在兴业公司开立1906288、1906588两个资金账户，灵科公司委托受托方在上述资金账户对应的股票账户内进行有价证券的买卖和交易活动，灵科公司账户密码由灵科公司管理；为确保资产委托管理合同标的款能按时归还，受托方愿意以刘如霖在兴业公司开立的1906516、1906556账户中资产人民币1100万元作为偿还合同标的款的保证。协议的履行期间为2003年12月5日至2004年12月5日。双方同意双方资产委托管理的合同标的款（包括委托方委托代管本金、约定收益及应收款项为1189万元[采用固定收益、固定年收益率为8%、9%（其中1000万元的年收益率为8%、100万元的固定年收益率为9%，固定收益为89万元）]。该协议第四条还约定：双方在兴业公司开立的上述账户在协议期间双方必须在兴业公司办理股票指定交易，任何一方不得单方面提取现金、转托管、撤销指定交易等。本合同第六、七、八条情形出现则按相应规定执行，双方予以同意。该协议第六条约定，协议期间，受托方提交刘如霖或刘晓东签名的有效空白市价委托单或取款单给委托方灵科公司，当双方的两个监管账户总资产之和（股票市值按通知前一天收盘价及股票数量计算）降至1995万元（警戒线）以下时，受托方应于次日证券市场开盘前追加保证金，使双方的两个资产账户的总资产补足至22163274元。当双方两个监管账户总资产之和降至人民币1774万元（平仓线）以下时，灵科公司有权对两个监管账户进行处理，包括对监管账户进行平仓，提取相当于资产委托管理合同的标的款的资金。受托方自愿接受平仓的一切后果，并不得以任何理由（包括价格低等）向灵科公司索赔或提出抗辩。该协议第七条、第八条还对终止协议或灵科公司有权处置受托方账户的其他情形作了约定。此外，协议还对双方的其他责任等事项作了约定。
同日，灵科公司、刘晓东、兴业公司三方签订《监管协议书》（以下简称三方监管协议）。该协议书甲方盖有灵科公司的公章及其法定代表人许立群的签字，乙方栏由刘晓东签名。丙方由兴业公司法定代表人吴鸥祥签名。该协议约定，鉴于双方于2003年签订了1字第1号资产管理合同，为保证该合同的履行，甲乙双方共同授权丙方对该合同的履行进行监督。乙方愿以其在丙方开立的股票账户和资金账户中的自有资金及有价证券作为对甲方资产管理合同本金、约定收益及其他应付款项的风险保证资产。三方还约定，上述1906516、1906556、1906288、1906588账户为监管账户。监管期间，乙方可以在本协议约定范围内利用监管账户内资金从事证券交易，甲方对乙方通过监管账户从事证券交易的一切行为均予以认可；甲方在本协议规定的条件成就时享有对监管账户的处置权（账户处置权指对监管账户进行处置，上述处置包括但不限于对证券进行平仓并自行提取资产管理合同项下的本金、约定的收益及其他应收款项；行使账户处置权包括但不限于用乙方提供的卖出委托单和取款单；以下账户处置权的含义相同）。第二条账户锁定项约定：上述监管账户必须在丙方办理指定交易。除出现本合同第八条、第十条、第十一条、第十二条、第十四条之情形并按该条约定处理外，甲、乙、丙三方在监管期间任何一方不得单方面提取资金、转托管、撤销指定交易、或变更股东账户与资金账户的对应关系等。协议约定监管期间自2003年12月5日起至2004年12月5日止。监管期间账户处于锁定状态。第五条约定，监管期间，甲方委托乙方在其资金账户对应的证券账户内进行有价证券的交易活动，甲方账户交易密码由乙方管理，甲乙方的资金账户密码均甲方管理，甲、乙方分别提交足够数量的经甲、乙方或他们的代理人分别签字、盖章的有效空白市价委托单和取款单给丙方保管，以便甲方行使账户处置权或双方清算时使用。乙方自愿将其在本协议第一条所列账户及对应的证券各账户中的所有资产作为风险保证资产，以确保按时支付资产管理合同项下的本金、约定收益及其他应付款项。第六条，监管期间，乙方指定代理人刘晓东作为合法交易的指令操作人员，甲方和乙方对该人员的一切操作行为均予以认可。丙方应对上述监管账户进行监管，若甲、乙任何一方要从该账户中提取现金、转托管、撤销指定交易等，必须按照本协议有关条款的约定办理。第八条协议约定了甲方对监管账户的处置权，该条约定：当甲方和乙方的两个监管账户总资产之和（包括保证金的证券市值）之和降至1995万元（警戒线）以下时，丙方应于次日通知甲、乙双方。乙方应于收到通知的次日，证券市场开盘前追加风险保证资产，使甲、乙方两账户中的总资产恢复至22163274元。当甲、乙方两个监管账户总资产之和降至人民币1774万元（平仓线）以下时，甲方获得对监管账户的账户处置权，可提取资产管理合同项下的本金、约定收益及其他应收款项款的总金额为1189万元，乙方自愿接受平仓的一切后果，并不得以任何理由（包括价格低等）向甲方或丙方索赔。以上市值计算中美元以当日中国人民银行公布基准价折合为人民币计算。甲方行使账户处置权时，应指派专人或其本人持身份证到丙方办理。丙方应协助甲方行使账户处置权，及时提供乙方交存的委托单和取款单。第十六条约定，协议终止后，刘晓东、灵科公司应向兴业公司索回留存的，尚未使用的空白市价委托单及取款单。第十七条，监管协议到期后监管账户自然解除锁定。刘晓东、灵科公司需委托兴业公司锁定账户的，应另行签订协议。
此外，双方还对监管结束后的清算、丙方的通知义务、甲方有权进行账户处置的其他情形、合同无法履行时的处理、三方的责任等进行了约定。
上述2003年协议签订后，按照上述协议，刘晓东提交了由刘晓东签字的空白市价委托单和取款单给丙方保管，供甲方行使账户处置权或双方清算时使用。同时，刘晓东还在兴业公司预留了刘晓东的签名、刘晓东的私章及苏州市金牛投资顾问有限公司（以下简称金牛公司）的公章。
2004年6月18日，刘晓东担任法定代表人的金牛公司向灵科公司并许立群出具《承诺函》，该函件载明：由于特殊原因未能联系到刘晓东本人（资金账户：1906518），现我公司代表其本人，同意将该账户（当前总资产港币307万元）作为资产管理方刘如霖（资金账号：1906516及1906556）的出资账户，并入刘晓东与贵公司并许立群（资金账户：1906288）签订的资产管理协议（2003年12月5日签订）进行运作，原协议规定的各项条款依然有效。在以后的操作中，若出现总资产低于原协议中规定的警戒线或平仓线，贵公司并许立群享有原协议中规定的对刘晓东账户（资金账号：1906518）的冻结、平仓及其他处置权，由此产生的所有法律责任由我公司承担。此承诺函有金牛公司的印章，灵科公司法定代表人许立群在该承诺函中签有同意金牛公司的上述承诺函的字样。
2004年2月17日刘晓东因涉嫌公司企业人员行贿被南京市公安机关采取监视居住措施，2004年8月16日被决定解除监视居住。刘晓东得知上述情况之后,没有否认也没有追认将其账户作为保证金账户纳入监管账户。
2003年协议履行期限届满后，2004年12月6日，刘晓东以自己的名义与灵科公司法定代表人许立群续签《资产委托管理协议书》（以下简称2004年协议），该协议约定，灵科公司为资产委托方，刘晓东为资产管理受托人，双方于2003年12月5日共同签订本金为人民币1100万元资产委托管理协议，该协议于2004年12月5日到期，现本着友好和相互理解原则，双方达成如下协议：双方资产管理协议时间延至2005年12月5日，双方同意双方资产委托管理的合同标的款(包括甲方委托代管本金、约定收益及应收款项)为人民币1188万元（采取固定收益，固定年收益率为8%，固定收益为人民币88万元）。其余条款按原协议执行。资产管理期限届满，双方按照资产委托管理合同的约定进行收益分配。若受托方不按时进行收益分配，则灵科公司有权处置受托方账户并从受托方账户自行提取资产委托管理的标的款与账户资产差额部分。如受托方未能在二个工作日内清偿款项，则刘晓东承诺未清偿部分按日利息万分之三向灵科公司支付逾期利息。该协议还约定，如双方于2005年5月25日协商同意终止该资产管理协议，本协议可按延长6个月执行，即于2005年6月5日结束协议。同时双方对如果按延长6个月的执行情况下，委托管理的合同标的款、固定收益、合同期满后的收益分配、违约责任等作了约定。
签订2004年协议后，灵科公司、刘晓东与兴业公司再未签订三方监管协议。
2005年1月31日，因资产委托管理账户与刘晓东提供担保账户1906518、1906556、1906516、1906288资金总额已偏离平仓线—1377758.49元，兴业公司向灵科公司发出了《监管业务通知函》，告知上述事实。
2005年5月27日，因资产委托管理账户与刘晓东提供担保账户1906518、1906556、1906516、1906288的资金总额折合人民币为16750802.51元，即总资产低于《资产委托管理协议书》约定的平仓线。
2005年5月30日，灵科公司在兴业公司的协助下，利用刘晓东签署并留存在兴业公司保管的《清密申请单》，清除和重置了刘晓东在兴业公司开立的1906518账户密码，于2005年6月2日-6月15日通过自助委托方式将刘晓东账户名下所有的江铃B股798631股分50次卖出,每股平均股价为2.73元。同日，灵科公司向兴业公司出具确认函一份确认了上述事实，并承诺“我司对自有账户和被告刘晓东在兴业公司开立的1906518账户进行密码清除和重置，证券卖出、取款，我司承担负责处理由此产生的一切纠纷，所承担由此产生的一切责任，并赔偿贵司因此遭受的一切损失。”对此平仓行为，兴业公司履行了通知刘晓东的义务，并用刘晓东签署并留存在兴业公司保管的《取款单》，取得港币2180267.83元,并将港币2180267.83元(以1：1.04折合人民币2267478.5元)划归灵科公司1906288账户。
另查明,至起诉之日，即2006年6月9日,江铃B股的收盘价为6.1元,上述被平仓的798631股江铃B股至起诉之日的差价损失为798631×(6.1元—2.73元)=2691386.47港元。
还查明：2003年12月5日，灵科公司的1906288、1906588两个监管账户上的资金总额为11530272元，其中灵科公司出资1100万元。2004年2月5日，灵科公司的1906288、1906588两个监管账户上的资金总额为1315万元，盈利余额215万元。刘晓东和灵科公司协商对资产委托管理收益200万元进行先行分配，双方于2004年2月6日签订了《补充协议书》一份，甲方为灵科公司，乙方为刘如霖，但在协议后签名的甲方是灵科公司法定代表人许立群，乙方签名的是刘晓东。协议载明，灵科公司分得15万元、刘晓东分得185万元。协议还约定，待上述资产管理协议到期结束进行收益分配时，按协议规定，灵科公司应收回本金1100万元及收益89万元，应扣除本次已收取的收益，即协议到期时灵科公司收取本金及收益为1174万元。灵科公司、刘晓东一致承诺，本次分配不违反上述资产管理合同及监管协议，由此产生的后果则双方共同承担，监管方不承担任何责任。分配方式是从1906288账户取款至1906588账户，其中2004年2月4日取款45万元到1906588账户,2004年2月5日取款59.2万元到1906588账户。使该账户的资金达到200万元，其中灵科公司分得15万元、刘晓东分得185万元。此后，该账户不作为监管账户，该账户的资金及股票交易情况与本案再无关系。至此,双方委托理财的账户只有1906288账户。
2003年12月30日灵科公司将委托理财前1906288账户申购新股中签的资金18889元取款至1906277账户;
2004年2月23日灵科公司的1906288取款28646.26元至1906277账户。
灵科公司的1906277账户系灵科公司和刘晓东之间的另一笔资产管理使用的账户,上述两笔资金取至1906277账户用于资产管理使用。
2004年12月13日，灵科公司以收取资产管理收益名义从1906288账户取款共计74万元。
2005年6月10日，灵科公司将自己的1906288进行了平仓，获得资金人民币7635294元。
综上，1906588、1906288两个监管账户中灵科公司出资1100万元，除2003年12月30日的取款是该委托理财合同签订前的账户申购新股灵科公司的中签资金外，其他均应属1100万元的范围。其中灵科公司先后取款及平仓后得款合计人民币8553940.26元，刘晓东从中得款185万元。1100万元减去上述二项后,灵科公司损失本金596059.74元。

结合双方的诉辩主张及本案查明的事实,本案的争议焦点为:1、关于本案的定性及案由问题;2、关于委托理财合同和监管合同的效力问题及责任分担;3、关于1906518账户的资金的所有权及损失的认定;4、关于兴业公司是否构成侵权并承担责任的问题。对上述焦点问题，本院评判如下：
一、关于本案的定性及案由问题。
刘晓东认为，刘晓东诉兴业公司的前提是兴业公司在未经刘晓东同意，无相应监管明示的情况下，非法强制抛售刘晓东账户中的股票，非法划出属于刘晓东的所有款项，属于侵权纠纷，应由兴业公司承担责任；而刘晓东与灵科公司之间的委托理财关系属于另一法律关系，不应在本案中处理。兴业公司与灵科公司均认为侵权法律关系和委托理财法律关系应合并审理。灵科公司还认为，在资产管理合同中约定了“保证本息固定回报条款”，属于名为委托理财，实为借贷关系的情形，本案应认定为借款合同关系。
本院认为：灵科公司将自身的两个账户即1906288、1906588账户委托给刘晓东理财，因理财资金的所有权在委托人与被委托人之间并未发生转移，灵科公司与刘晓东之间的关系应属委托理财法律关系。在此法律关系中灵科公司是委托人、刘晓东是受托人。又因刘晓东、灵科公司与兴业公司三者之间签订有监管合同，三者之间成立委托监管合同法律关系，在此法律关系中，兴业公司是监管方、刘晓东、灵科公司是被监管方。在当事人各方存在上述法律关系的前提下，刘晓东的诉请认为侵权行为构成是兴业公司非法抛售了刘晓东的股票，案件受理后灵科公司要求以有独立的请求权第三人参加本案诉讼，并提出了独立的诉讼请求，本院业已受理。本院从法律关系的构成和案件审理的实际需要出发，告知刘晓东可向灵科公司提出诉讼请求，刘晓东在本案中遂于2006年12月25日申请将灵科公司列为共同侵权人，要求灵科公司亦承担共同侵权责任。据此，本院认为，从民事诉讼的目的出发，便于一次性解决纠纷，防止当事人规避法律，更好地平衡当事人的利益关系。本院将刘晓东所诉的侵权纠纷和灵科公司所诉的委托理财纠纷合并审理。因刘晓东所诉的侵权纠纷亦是基于委托理财合同纠纷引起的，本案的案由应定为委托理财合同纠纷。侵权纠纷作为委托理财合同的一节加以审理。
二、关于委托理财合同和监管合同的效力问题及责任分担。
对合同的效力问题，灵科公司和兴业公司认为，委托资产管理合同和监管合同应为有效合同。灵科公司对刘晓东账户进行的平仓、划款行为，是灵科公司依法解除双方合同关系、行使合同约定的权利的合法行为。在低于平仓线时，灵科公司对账户有处置权,并且兴业公司有权向灵科公司出具平仓单,当兴业公司通知灵科公司已低于平仓线,并给了刘晓东几个月的时间,但刘晓东并没有按照合同约定追加保证金，补足资产弥补损失,灵科公司于是进行了平仓。灵科公司的平仓、划款行为是符合法律规定和双方约定，按照约定其后果由刘晓东承担。
本院认为：灵科公司作为企业法人，其不委托有资质的证券公司等机构法人却委托风险承担能力较弱的自然人从事理财活动，会对正常的金融市场秩序造成冲击，损害公共利益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条规定的违反国家限制经营、特许经营的合同应无效的精神以及合同法第五十二条第一款第四项规定的“损害公共利益”无效情形，应认定上述委托理财合同无效。且2003年协议中刘晓东和灵科公司约定“采用固定收益、固定年收益率为8%、9%（其中1000万元的年收益率为8%、100万元的固定年收益率为9%，固定收益为89万元。”2004年协议约定，“固定年收益为88万元。”其约定属于保底条款，修订前的证券法第一百四十三条明确规定：“券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”中国证监会2001年《通知》明确重申，受托人不得向委托人承诺受益或者分担损失。根据“举重明轻”的法律解释原则，法律对特殊主体的特别规定对于一般主体应具有借鉴作用。上述保底条款因违反行政法规的禁止性规定而无效。因保底条款是委托理财合同的目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。因此2003年、2004年的委托理财合同及2004年2月6日的《补充协议书》，均应认定为无效合同。2003年的三方监管协议是2003年委托理财合同的从合同，委托理财合同无效，导致三方监管协议亦无效。委托理财合同、三方监管协议民事行为无效应系自始无效，兴业公司和灵科公司基于无效合同的平仓行为及灵科公司和刘晓东基于无效合同而取得收益的行为均应归于无效。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款规定，“民事行为被确定无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任”。根据无效合同的处理原则，刘晓东本应将其受委托的本金1100万元返还给灵科公司。刘晓东依据上述无效委托理财合同及相关协议，从1906288账户上分得的185万元的盈利，应由刘晓东返还给灵科公司。扣除灵科公司从中得到的8553940.26元及刘晓东从中得款人民币185万元。灵科公司损失本金596059.74元，该损失应由刘晓东赔偿给灵科公司。并按人民银行同期定期存款利息分段赔偿占用灵科公司资金期间的利息损失。
灵科公司要求支付固定收益88万元及违约金请求因属于保底条款，应属无效，对此请求本院不予支持。
三、关于1906518账户的资金的所有权及损失的认定问题
刘晓东认为，刘晓东从来没有将自己的1906518账户作为抵押账户，金牛公司的意思表示不能代表刘晓东。被告及灵科公司认为，刘晓东的1906518账户已并入灵科公司与刘晓东签订的委托理财合同项下，其理由是：2003年协议上除刘晓东签名外，金牛公司亦加盖公章，刘晓东预留有效印鉴时，既预留了自己私章与签名，又预留了金牛公司公章，表明以上所有印章或签名均能有效代表刘晓东的真实意思，根据《合同法》49条之规定，灵科公司有理由相信金牛公司有代理权，该代理行为有效。其次，刘晓东既是金牛公司的法定代表人，又是委托理财合同的受托方，其获知金牛公司出具的承诺函后，从没向灵科公司和兴业公司提出任何异议，而是听任其1906518账户纳入监管账户和被锁定。根据《民法通则》第66条之规定，本人知道他人以自己名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。可见，刘晓东亦同意1906518账户纳入监管。第三，刘晓东其后向兴业公司提供了自己签名的、用于1906518账户的“密码挂失申请登记表”、“取款凭单”，即本案灵科公司用于平仓和划款的两单，表明其认可金牛公司的代理行为。灵科公司和兴业公司对此账户具有处置权。
本院认为：2003年合同中双方约定有平仓条款，且从2003协议上除刘晓东签名外，金牛公司亦加盖公章，刘晓东预留有效印鉴时，既预留了自己私章与签名，又预留了金牛公司公章，刘晓东是金牛公司的法定代表人，获知金牛公司出具的承诺函后，从没向灵科公司和兴业公司提出任何异议。可见，1906518账户是基于双方协议质押的账户，并不违背刘晓东的真实意思表示。1906518账户资金所有权应属于刘晓东。刘晓东请求返还该账户中被平仓的股票。因证券交易的特殊性，被抛售的股票不能返还。根据合同法第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。据此，灵科公司因无效行为从刘晓东账户上取得的2180267.83港元应予以返还。且因刘晓东1906518账户中被平仓股票损失的原因除双方的无效合同外，还有市场风险因素所致，并非灵科公司所能完全预见，其损失应计算到起诉之日。刘晓东所有的1906518账户至起诉之日股票的差价损失为2691386.47港元。刘晓东作为从事证券委托理财的专业人士，明知合同无效而与委托人订立合同，并允诺高回报率以促使委托理财合同的缔结，其应承担主要过错责任。灵科公司作为企业法人，其不委托有资质的证券公司等机构法人却委托风险承担能力较弱的自然人从事理财活动，且因最终股票被抛售，系灵科公司在兴业公司的协助下依据无效合同而进行的平仓，灵科公司亦有过错，也应承担相应的过错责任。刘晓东1906518账户损失2691386.47港元，由刘晓东自行承担60%，即1614831.88元；由灵科公司承担40%，即1076554.59港元（按起诉时以1：1.03297计汇率，为人民币1112048.59元）。
刘晓东请求被告支付应属于刘晓东所有的江铃B股分红派息款人民币406503.18元，因该款系股票未被卖出即可得的利益损失，该损失也应按当事人责任的大小分担，即由刘晓东自行承担60%，即人民币243901.91元；灵科公司承担40%，即人民币162601.27元。
四、关于兴业公司是否构成侵权并承担责任的问题。
刘晓东认为，三方监管协议于2004年12月5日到期，同时该协议中明确约定到期如继续的，应另行签订协议。由于三方没有续签协议，三方协议于2004年12月5日后自然失效，留存的授权平仓的文件，是刘晓东交给兴业公司，在监管期间有效，而兴业公司在明知已对刘晓东无监管关系的情况下，却给了灵科公司作平仓之用，这样的作法既无协议依据，也是违法的。同时，兴业公司作为证券经营机构，在未经刘晓东本人到场或书面授权灵科公司的情况下，擅自允许灵科公司修改密码、擅自允许灵科公司划出款项也是违反法律的。兴业公司认为，我方没有实施抛售刘晓东股票的行为，也没取走卖出股票所获得的港币，卖出股票所获得的港币且取走该款项的是与刘晓东有委托理财关系的灵科公司。灵科公司的平仓是在取得了账户的处置权的情况下进行的,我方只是尽了协助义务,不应承担责任。
本院认为：本案因刘晓东与灵科公司签订的主合同无效而导致三方的监管协议无效。虽然卖出股票所获得的港币且取走该款项的是与刘晓东有委托理财关系的灵科公司，但因合同双方是自认为合同有效的前提下基于真实、自愿的意思表示而签订和履行合同的，任何一方对合同约定的权利的实现均有合同的预期，因合同的一方当事人刘晓东未按照合同约定的低于警戒线追加保证金，到平仓线时灵科公司的平仓系基于对合同有效的认识及对方当事人不履行义务的事实，意识到其合同权利已经受到侵害时，行使了合同设立的平仓权，即灵科公司的平仓是在自认为取得了账户的处置权的情况下进行的处置。兴业公司作为证券经营机构，其应当明知委托理财合同属于无效合同而签订三方监管协议，且在上述监管协议到期后，将刘晓东签名并预留在兴业公司的密码挂失申请登记表、委托买卖证券（资金账户）取款凭单提供给灵科公司供其清密、买卖股票并取走款项，其行为有一定的过错，兴业公司应对灵科公司上述赔偿责任不能履行的部分承担补充赔偿责任。
经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项的规定，判决如下：

一、武汉灵科通信发展有限公司对刘晓东1906518账号平仓所得的2180267.83港元(按平仓时以1：1.04计汇率，为人民币2267478.83元)返还给刘晓东;
二、武汉灵科通信发展有限公司赔偿刘晓东1906518账号平仓的损失1076554.59港元（按起诉时以1：1.03297计汇率，为人民币1112048.59元）；
三、武汉灵科通信发展有限公司赔偿刘晓东1906518账号股票的分红派息款人民币162601.27元；
四、兴业证券股份有限公司武汉青年路证券营业部对上述一、二、三项所列款项，武汉灵科通信发展有限公司不能偿还的部分承担补充赔偿责任；
五、刘晓东将从武汉灵科通信发展有限公司监管账户上取得的人民币185万元返还给武汉灵科通信发展有限公司;
六、刘晓东赔偿武汉灵科通信发展有限公司资金损失人民币596059.74元；
七、刘晓东赔偿占用武汉灵科通信发展有限公司资金期间的利息损失（以人民币1100万元为基数，从2003年12月5日起至2004年2月5日止；以人民币900万元为基数，从2004年2月6日起至2004年2月23日止；以8971353.74元为基数，从2004年2月24日起至2004年12月12日止；以8231353.74元为基数，从2004年12月13日起至2005年6月10日止；以185万元为基数，从2004年2月5日起至该款偿清之日止，按人民银行同期定期存款利率支付）；
上述七项判项所列的款项，应于本判决书生效之日起十日内履行完毕。
八、驳回刘晓东及武汉灵科通信发展有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费共人民币46756元，由武汉灵科通信发展有限公司负担15586元；由刘晓东负担15585元；由兴业证券股份有限公司武汉青年路证券营业部负担15585元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交副本,上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时,根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（-）款的规定预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院，开户银行：农行湖北省分行东湖支行，户名：湖北省财政厅预算外资金财政专户，帐号：052101040000369，清算行号：879078。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审判长 夏丽华
审判员 杨汉祥
代理审判员 彭良旗