ＸＸ、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，汉族，1970年11月12日出生，户籍所在地湖北省当阳市，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张德（系ＸＸ之兄），男，汉族，1964年11月4日出生，住湖北省当阳市。委托诉讼代理人：ＸＸ飞，湖北楚雄律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市江汉区建设大道518号，统一社会信用代码91420000877603078G。代表人：张小春，该分公司总经理。委托诉讼代理人：杨燕，湖北民本律师事务所律师。委托诉讼代理人：费雪峰，湖北民本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈涛，男，汉族，1979年9月1日出生，现住湖北省荆门市东宝区。被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团水泥有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区泉口路21号，统一社会信用代码91420800588207060Q。法定代表人：黎明，该公司董事长。委托诉讼代理人：田亚雄，男，汉族，1994年10月6日出生，住湖北省武汉市洪山区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司，住所地北京市东城区朝阳门北大街17号，统一社会信用代码91110101801119474Q。代表人：郭少军，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张维云，北京寰恒律师事务所律师。

ＸＸ上诉请求：1、依法改判平安公司、人保公司在交强险和商业险限额内赔偿ＸＸ的经济损失516491元；2、由平安公司、人保公司、葛洲坝公司承担二审的诉讼费用。事实和理由：1、一审判决对ＸＸ的部分损失认定错误。其中，住院伙食补助费、营养费少认定了4260元，误工费少认定了24069.7元，交通费、精神抚慰金少认定了9143.36元。2、一审判决适用法律错误。平安公司在交强险限额内应当赔偿120670元，而不是110670元。人保公司应在交强险和商业险限额内赔偿ＸＸ的经济损失。平安公司上诉请求：1、依法撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初1087号民事判决，改判平安公司赔偿ＸＸ各项损失225408.46元；2、本案二审诉讼费用由ＸＸ、陈涛、葛洲坝公司承担。事实和理由：1、人保公司应当对ＸＸ的损失在交强险和商业第三者责任保险限额内承担保险责任。2、一审法院判决平安公司在商业第三者责任保险限额范围内承担80%的责任，系事实认定错误、法律适用错误。陈涛未提交答辩意见。葛洲坝公司辩称，一审法院查明的案件事实无误，各项损失数额无误，各方责任划分准确，请求二审法院维持原判。人保公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，判决公正合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。针对ＸＸ的上诉请求和理由，平安公司辩称：1、对一审法院认定的损失没有异议；2、一审法院判决平安公司在交强险限额内赔偿110670元正确；3、对ＸＸ要求人保公司在交强险和商业三者险限额内赔偿损失没有异议。针对平安公司的上诉请求和理由，ＸＸ辩称：1、认可平安公司要求人保公司承担责任的意见；2、一审法院认定平安公司承担80%的责任比例正确。ＸＸ向一审法院起诉请求：赔偿其医疗费58542元（含后续治疗费5000元）、护理费15394.8元、住院伙食补助费3550元、营养费3550元、误工费120000元、残疾赔偿金390073.6元（含被抚养人生活费23513.6元）、鉴定费3200元、残疾用具费398元、交通费2951.56元、住宿费2640元、就餐费2292元、拖车及修理费1220元、文印费500元、精神损害抚慰金15000元，共计损失619314.96元。后增加护理费3462元、误工费4000元、交通费2603.8元，共计10065.8元。事实和理由：2016年8月25日11时许，ＸＸ在二广高速公路湖北襄荆段荆襄向1683KM+500M处的应急车道下车检查驾驶的京Ｑ×××××号轿车时，陈涛驾驶鄂Ｈ×××××号重型罐式货车与其相撞，后其又与京Ｑ×××××号轿车相撞，造成其受伤及两车受损交通事故。经交警处理认定，陈涛负主要责任，其负次要责任。其伤后在荆门石化医院、宜昌地区医院治疗。伤情经司法鉴定为伤残8级。鄂Ｈ×××××号重型罐式货车的所有权人为葛洲坝公司，在平安公司投有交强险、商业三者险。京Ｑ×××××号轿车在人保公司投有交强险、商业三者险。一审法院认定：葛洲坝公司系鄂Ｈ×××××号重型罐式货车所有权人，该车在平安公司投有交强险及保额为1000000元、不计免赔的商业第三者险，保险期间2016年5月17日0时至2017年5月16日24时。陈涛系葛洲坝公司的工作人员。ＸＸ系京Ｑ×××××号轿车所有权人，该车在人保公司投有交强险及保额为1000000元、不计免赔的商业第三者险，保险期间2015年9月17日0时至2016年9月16日24时。2016年8月25日11时许，ＸＸ驾驶京Ｑ×××××号轿车在二广高速公路湖北襄荆段荆襄向1683KM+500M处的应急车道停车后下车检查车辆时，陈涛驾驶鄂Ｈ×××××号重型罐式货车与ＸＸ相撞，后ＸＸ又与京Ｑ×××××号轿车相撞，造成ＸＸ受伤、两车受损的交通事故。经交警处理认定，陈涛负主要责任，ＸＸ负次要责任。事故发生后，ＸＸ在荆门石化医院住院4天，支付医疗费19105.14元。2017年1月16日，宜昌仁和司法鉴定所受ＸＸ委托鉴定后出具意见：颈部伤残8级、左膝伤残10级；后续治疗费5000元；误工日为240天、护理时间120天。因平安公司对上述鉴定意见持有异议，2017年10月5日，宜昌大公法医司法鉴定所受一审法院委托后出具意见：颈部伤残8级，后续治疗费5000元；误工日240天、护理时间120天。ＸＸ之母雷远珍，生于1943年1月1日，有子女3人；ＸＸ之女张某，生于2002年6月6日，有抚养人2人。葛洲坝公司已向ＸＸ赔偿59105.14元。另查明，ＸＸ在荆门石化医院住院4天后转至宜昌市中心人民医院住院治疗67天，支付医疗费34436.86元（含救护车费670元）；住院期间雇请护工杨贤金护理，每日护理费150元。ＸＸ系城镇居民，其住所地在湖北省当阳市，经常居住地在北京市，事发前，系个体经营者。2017年7月26日，北京市统计局发布的北京市职工年平均工资为92477元，城镇居民人均年可支配收入为57275元。2017年度湖北省城镇居民人均年可支配收入为29386元。一审法院对ＸＸ的损失确认如下：医疗费58542元（含后续治疗费5000元）、护理费14795元（67天×150元+53天×32677元÷365天）、住院伙食补助费1420元（71天×20元）、营养费1420元（71天×20元）、误工费36737元（145天×92477元÷365天）、残疾赔偿金355674元（20年×57275元×30%＋被抚养人生活费12024元）、鉴定费3200元、残疾用具费398元、交通费1412元、施救费550元、车辆修理费670元、文印费200元、精神损害抚慰金4000元，共计479018元。一审法院认为，机动车的所有人、管理人因道路交通事故造成他人人身、财产损害的，应当承担侵权赔偿责任。机动车同时投有交强险、商业三者险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，陈涛系葛洲坝公司工作人员，且在执行工作任务时驾驶葛洲坝公司所有的机动车致ＸＸ人身损害，依法应由葛洲坝公司承担赔偿责任。陈涛不是本案适格的被告，ＸＸ诉请不当，予以驳回。ＸＸ系京Ｑ×××××号轿车的所有权人、被保险人、驾驶人，虽然发生事故时其已脱离车体，但仍然保有被保险人身份而不能转换为保险法意义上的第三者。ＸＸ请求人保公司承担对其作为第三者赔偿责任，于法无据，不予支持。因鄂Ｈ×××××号重型罐式货车在平安公司投有交强险及商业三者险，且ＸＸ的损失未超过保险责任限额，故ＸＸ请求葛洲坝公司承担赔偿责任，不予支持。对核定的ＸＸ损失479018元，平安公司在交强险限额内赔偿110670元，余下损失368348元在商业三者险限额内赔偿294678.4元（368348元×80%），扣减ＸＸ已获葛洲坝公司赔偿59105.14元，平安公司还应赔偿346243.26元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于判决生效之日起七日内，向ＸＸ赔偿346243.26元；二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10094元，由ＸＸ负担3600元，中国葛洲坝集团水泥有限公司负担6494元。二审中，ＸＸ补充提交《湖北省医疗机构门诊通用病历》两份（内含宜昌市中心人民医院诊断证明），证明ＸＸ的误工天数。平安公司质证认为，该证据不属于新证据，且与ＸＸ提交的误工证据相矛盾，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。葛洲坝公司赞同平安公司的质证意见。人保公司质证认为，ＸＸ在北京居住，不可能到宜昌中心人民医院来检查。经审核认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，ＸＸ经鉴定已构成伤残，其误工时间依法计算至定残日前一天，医疗机构的证明不应再作为误工时间的确定依据。二审中，平安公司、陈涛、葛洲坝公司、人保公司均未提交新的证据材料。除ＸＸ对一审认定的住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、精神抚慰金数额有异议外，到庭各方当事人对一审查明的其他事实均无异议。对一审查明的当事人无异议的事实，本院予以确认。1、关于住院伙食补助费、营养费ＸＸ主张可以参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，应为50元，原审以20元为标准，少认定了4260元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，参照本地标准，应以50元/天计算，一审法院按20元/天计算不当，予以纠正。即ＸＸ的住院伙食补助费为3550元（71天×50元），营养费为3550元（71天×50元）。2、关于误工费ＸＸ主张误工天数应按鉴定结论240日认定，因二次鉴定结论的误工期均为240日，并提交了《湖北省医疗机构门诊通用病历》佐证。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，原审判决认定145天，少认定损失24069.7元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”这里的“定残日”应是指被法院确认有法律效力的伤残鉴定结果作出之日。本案中，即为宜昌大公法医司法鉴定所作出司法鉴定意见的前一天，ＸＸ主张误工天数按鉴定结论240日认定，系对自身权利的处分，予以认可，即ＸＸ的误工费为60806.7元（240天×92477元÷365天）。3、关于交通费和精神抚慰金ＸＸ主张交通费、精神抚慰金明显认定太低，交通费应认定5555.36元，精神抚慰金应认定为9000元，原审判决少认定损失9143.36元。一审法院根据ＸＸ提交的证据并结合本案情况认定了交通费1412元，并无不当。一审法院确认精神损害抚慰金4000元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条关于精神损害赔偿数额确定因素的规定。对于ＸＸ的损失，本院认定如下：1、医疗费58542元（含后续治疗费5000元）；2、误工费60806.7元（240天×92477元÷365天）；3、护理费14795元（67天×150元+53天×32677元÷365天）；4、交通费1412元；5、住院伙食补助费3550元（71天×50元）；6、营养费3550元（71天×50元）；7、残疾赔偿金343650元（20年×57275元×30%）；8、残疾用具费398元；9、被抚养人生活费12024元(4年×20040元×30%÷2人）；10、鉴定费3200元；11、施救费550元；12、车辆修理费670元；13、文印费200元；14、精神损害抚慰金4000元，共计507347.7元。本案双方争议的焦点是：（一）一审判决平安公司在交强险限额内赔偿ＸＸ的损失110670元是否正确；（二）人保公司应否对ＸＸ的损失承担赔偿责任；（三）一审判决平安公司在商业三者险内承担80%的赔偿责任是否正确。（一）一审判决平安公司在交强险限额内赔偿ＸＸ的损失110670元是否正确ＸＸ主ＸＸ安公司在交强险限额内应当赔偿120670元，而不是110670元。平安公司辩称，其公司在交强险限额赔偿110670元正确，另1万元是葛洲坝公司代为支付，一审法院将此1万元予以扣除。葛洲坝公司认可垫付医疗费59105.14元。本院认为，根据葛洲坝公司为其鄂Ｈ×××××号车辆在平安公司投保的机动车交通事故责任强制保险单来看，保险单中载明：死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元，因此，对于ＸＸ的残疾赔偿金、医疗费、车辆修理费损失，平安公司应在交强险限额内赔偿120670元。因葛洲坝公司先行垫付医疗费59105.14元，故可扣减医疗费用10000元，一审法院判决平安公司在交强险限额赔偿110670元，并无不当。（二）人保公司应否对ＸＸ的损失承担赔偿责任ＸＸ主张，人保公司应在交强险和商业险限额内赔偿其经济损失。原审判决认为ＸＸ系京Ｑ×××××号轿车的所有权人、被保险人、驾驶人，虽然发生交通事故时已脱离车体，但仍然保有被保险人身份而不能转换为保险法意义上的第三者是错误的。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条明确指出了被保险人（投保人）是可以转换成第三者的，第三者应该是指交通事故发生瞬间，其伤亡的结果发生在本事故车辆以外。平安公司主张，人保公司应当对ＸＸ的损失在交强险和商业第三者责任保险限额内承担保险责任。第三者和车上人员，均为特定时空下的临时性身份，二者并非永久、固定不变的身份，可以因特定时空条件的变化而变化。鉴于事故发生时，ＸＸ在京Ｑ×××××号车辆外，其驾驶人的身份因其下车这一行为而转化为第三者。人保公司辩称，ＸＸ是京Ｑ×××××号车辆的被保险人，被保险人不应转化为第三人。葛洲坝公司认可一审法院认定人保公司不承担责任。本院认为，首先，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定，“机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”《机动车交通事故责任强制保险条款》第五条约定，“交强险合同中的受害人是指因被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人。”《机动车综合商业保险条款》第三条约定，“本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人。”上述相关行政法规的规定以及涉案保险合同的约定，均将被保险人的人身伤亡损失排除于交强险和第三者责任险的保险责任范围之外。其次，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的保险。本案中，ＸＸ既是京Ｑ×××××号车辆的驾驶员，也是被保险人，其在应急车道内检查车辆时被撞伤，其对自身没有赔偿义务，故涉案事故不存在责任保险的保险标的。再次，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，但投保人为本车上人员的除外。该规定表明，一般情况下，投保人不能作为交强险的第三者，只有在投保人允许的驾驶人致投保人损害的情况下，投保人才可作为第三者。本案中，ＸＸ既是京Ｑ×××××号车辆的投保人，同时也是该车的实际驾驶人，ＸＸ下车后被撞伤，并不符合“投保人允许的驾驶人致投保人损害”的情形。因此，对ＸＸ及平安公司提出人保公司应当对ＸＸ的损失在交强险和商业第三者责任保险限额内承担保险责任的主张不予支持。（三）一审判决平安公司在商业三者险内承担80%的赔偿责任是否正确平安公司主张，一审法院判决平安公司在商业第三者责任保险限额范围内承担80%的责任，系事实认定错误、法律适用错误。根据平安公司与葛洲坝公司签订的《机动车综合商业保险条款》（2014版）第二十三条规定，被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%。而一审法院认定平安公司提供的《机动车综合商业保险条款》（2014版）无证明力，无事实和法律依据，系认定事实错误。本案中，陈涛负事故主要责任，平安公司在商业第三者责任保险限额范围内应承担70%的赔偿责任，葛洲坝公司承担10%的责任。葛洲坝公司辩称，一审法院基于案件事实，认定平安公司在商业险限额内承担80%的责任正确，ＸＸ各项损失未超过保险责任限额，葛洲坝公司不承担赔偿责任。平安公司提交的该条款属于免除或减轻保险人责任的比例赔付条款，平安公司未对该条款履行提示义务，该条款对葛洲坝公司不产生法律效力。
上诉人ＸＸ、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安公司）因与被上诉人陈涛、中国葛洲坝集团水泥有限公司（以下简称葛洲坝公司）、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院于2018年2月23日作出的（2017）鄂0802民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日受理后，依法组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人张德、ＸＸ飞，上诉人平安公司的委托诉讼代理人杨燕，被上诉人葛洲坝公司的委托诉讼代理人田亚雄，被上诉人人保公司的委托诉讼代理人张维云到庭参加诉讼。被上诉人陈涛经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。

本院认为，高警荆门公交认字〔2016〕第00013号道路交通事故认定书认定，陈涛承担此次道路交通事故的主要责任，ＸＸ承担此次道路交通事故的次要责任，一审法院根据导致交通事故的过错等因素据情酌定主次责任比例分别为80%和20%，符合案件事实。平安公司提供的《机动车综合商业保险条款》（2014版）第二十三条第一款约定“保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。”第二款约定“被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；被保险机动车一方负同等事故责任的，事故责任比例为50%；被保险机动车一方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。”第三款约定“涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。”本案事故纠纷已诉至法院，应适用该保险条款第二十三条第三款的约定，事故责任比例由法院裁决。而且，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，平安公司应当对上述保险条款履行提示和明确说明义务。平安公司并未举证证明保险合同订立时，对上述保险条款履行了提示和明确说明义务，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，平安公司应承担不利的后果。原审认定平安公司在商业第三者责任保险限额范围内应承担80%的赔偿责任，并无不当。综上，ＸＸ的部分上诉请求成立，平安公司的上诉请求不能成立。对于ＸＸ的损失507347.7元，平安公司应在交强险限额内赔偿120670元，因葛洲坝公司垫付医疗费10000元，平安公司在交强险限额内实际赔偿110670元；余下损失386677.7元，平安公司在商业三者险限额内赔偿309342.16元（386677.7元×80%），扣减ＸＸ已获葛洲坝公司赔偿的余下部分即49105.14元（59105.14元-10000元），平安公司还应赔偿370907.02元。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律存在瑕疵，导致对ＸＸ的部分经济损失计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初1087号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效之日起七日内，赔偿ＸＸ经济损失370907.02元。三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10094元，由ＸＸ负担3100元，中国葛洲坝集团水泥有限公司负担6994元。二审案件受理费3210元，由上诉人ＸＸ负担1210元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担2000元。本判决为终审判决。

审判长　　周沂
审判员　　徐英
审判员　　罗勇

书记员：蔡敏