赵某、上海新崇建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终556号

上诉人（原审原告）：赵某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住江苏省启东市。

委托诉讼代理人：张兵，高朋（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李鉴潮，高朋（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海新崇建设发展有限公司。住所地：上海市崇明区城桥镇东河沿68号5号楼131室（上海城桥经济开发区）。

法定代表人：张俊，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁贝，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海新硕建筑工程有限公司。住所地：上海市竖新经济开发区竖新南路279号。

法定代表人：杨裕凯，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁贝，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海新硕建筑工程有限公司云南楚雄分公司。住所地：云南省楚雄市鹿城镇阳光大道1-61号。

负责人：胡迎冬，该分公司经理。

委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁贝，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：楚雄市住房和城乡建设局。住所地：云南省楚雄市八一路174号。

法定代表人：刘应龙，该局局长。

委托诉讼代理人：聂宗林，云南聂宗林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：楚雄市人民政府。住所地：云南省楚雄市鹿城南路148号。

法定代表人：杨俐昆，该市市长。

委托诉讼代理人：莫水强，该政府工作人员。

委托诉讼代理人：聂宗林，云南聂宗林律师事务所律师。

上诉人赵某因与被上诉人上海新崇建设发展有限公司（以下简称新崇公司）、上海新硕建筑工程有限公司（以下简称新硕公司）、上海新硕建筑工程有限公司云南楚雄分公司（以下简称新硕楚雄分公司）、楚雄市住房和城乡建设局（以下简称楚雄市住建局）、楚雄市人民政府（以下简称楚雄市政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2018）云民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。赵某的委托诉讼代理人张兵、李鉴潮，新崇公司、新硕公司、新硕楚雄分公司的委托诉讼代理人杨斌、袁贝，楚雄市住建局的委托诉讼代理人聂宗林，楚雄市政府的委托诉讼代理人莫水强、聂宗林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

赵某上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.改判新崇公司支付赵某工程款本金68379018.71元，逾期付款利息19242447.66元（暂计算至2018年12月11日，2018年12月12日起至实际支付之日止的利息，以68379018.71元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3.改判新硕公司、新硕楚雄分公司与新崇公司承担连带责任；4.改判楚雄市政府、楚雄市住建局在欠付新崇公司款项范围内向赵某承担连带责任；5.本案一审案件受理费、保全费、二审案件受理费由新崇公司、新硕公司、新硕楚雄分公司、楚雄市住建局、楚雄市政府负担。事实和理由：（一）新崇公司将案涉工程发包给赵某，赵某与新崇公司存在直接承发包关系，新崇公司应当向赵某支付工程款。一审判决对工程承发包关系认定错误，对应当承担工程款支付责任的主体认定错误。（二）新硕公司未进行任何施工管理，一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定支持新硕公司向赵某收取出借资质的管理费、利润属适用法律错误，造成新崇公司、新硕公司与赵某之间利益严重失衡。（三）署期为2017年1月19日并有唐宝兴签字的三份工程款明细表是新崇公司、新硕公司与唐宝兴串通伪造，一审判决将其作为认定二标段、三标段工程款已付清的依据之一是错误的。（四）一审判决对欠付工程款本金认定错误，造成利息计算基数认定错误，且未考虑工程通过竣工验收之日起至2017年1月期间的逾期付款利息。（五）楚雄市政府、楚雄市住建局是案涉工程的实际业主，其未举证证明已支付新崇公司全部款项，且新崇公司提供的大部分财务凭证无法证明支付的是案涉工程的工程款。一审判决关于赵某要求楚雄市政府、楚雄市住建局在欠付新崇公司款项范围内承担责任无依据的认定错误。

新崇公司、新硕公司、新硕楚雄分公司辩称，（一）案涉工程系由新硕公司承接后转包给赵某，一审判决对发承包关系认定正确，赵某称其与新崇公司存在直接发承包关系没有事实依据。且新崇公司、楚雄市住建局已经向新硕公司全额支付工程款，无欠付款项，赵某要求新崇公司、新硕公司、新硕楚雄分公司承担连带责任没有事实和法律依据。（二）新崇公司、新硕公司承担了案涉工程主要工作，赵某仅作为项目经理承担了部分现场管理工作，其称新硕公司未进行施工管理没有事实依据。一审判决认定事实清楚，判令参照《工程内部承包合同》约定结算工程款符合双方真实意思表示和法律规定。（三）新硕公司仅欠付赵某案涉工程一标段工程款21667987.61元，二标段、三标段无工程欠款，一审法院对工程款利息计算认定正确。请求依法驳回赵某的上诉。

楚雄市住建局、楚雄市政府辩称，一审判决关于楚雄市住建局、楚雄市政府不是案涉建设工程施工合同的发包人以及楚雄市住建局已向新硕公司付清全部工程款的认定正确。赵某要求楚雄市住建局、楚雄市政府承担连带责任的上诉请求依法不能成立，请求予以驳回。

赵某向一审法院起诉请求：1.判令新崇公司向赵某支付工程款68379018.71元、逾期付款利息21371235.51元（暂计算至2018年7月31日，2018年8月1日起至实际支付之日止的利息，以68379018.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.判令新硕楚雄分公司、新硕公司就第1项诉讼请求与新崇公司承担连带责任；3.判令楚雄市住建局、楚雄市政府在欠付新崇公司款项范围内向赵某承担连带责任；4.本案全部诉讼费用由新崇公司、新硕公司、新硕楚雄分公司、楚雄市住建局、楚雄市政府承担。

一审法院认定事实：2008年12月16日，在云南省楚雄彝族自治州人民政府的见证下，楚雄市政府与新崇公司签订《关于投资建设楚雄市市政基础设施协议书》，约定双方采用BT模式合作建设云南省楚雄市城市东、西环线道路等。2011年4月11日和2013年1月31日，楚雄市政府与新崇公司又签订了两份《关于投资建设楚雄市市政基础设施项目补充协议书》，双方就前述协议书在实际履行过程中产生的投资总额等问题进行了补充约定或变更。

2009年6月22日，新硕公司（甲方）与胡海涛、赵某（乙方）签署《工程内部承包合同》，约定甲方将其承建的楚雄市城市东环路、西环路工程以包工包料的方式交由乙方进行施工，合同暂定价为22800万元。结算价以审计单位审定后的总造价为准，乙方上交甲方管理费、利润、营业税等为审计单位审定的结算总价25%。乙方委派赵某为乙方项目经理，乙方愿意提供1000万元资金作为本项目顺利实施的保障，乙方在竣工验收合格通过后30日内向甲方提交竣工验收结算报告，工程结算依照“云南省2003版建设工程造价依据”及云南省建筑工程消耗定额等。在该合同附件一“安全生产管理协议书”中载明施工期间乙方指派唐宝兴负责本工程项目的安全、防火工作。该合同还约定了其他内容。在本案诉讼中，赵某陈述除上述安全、防火工作外，唐宝兴有时也做一些零星材料的采购工作。

2009年7月25日、2010年4月1日、2010年4月8日，在楚雄市政府的见证下，楚雄市建设局与新崇公司分别就案涉工程一标段、二标段、三标段签订了《监管合同》各一份，从工程资金筹措、施工图设计、施工招标与施工合同签订、施工质量控制、工期、资金监管、验收及保修等方面约定了上述工程采用BT模式施工过程中的监管方式。

2010年6月22日及2010年9月13日，在楚雄市建设局的监管下，新崇公司与新硕公司签署了三份《建设工程施工合同》，约定案涉工程的二标段、三标段和一标段由新硕公司承包，合同还约定了其他内容。

2011年4月20日，在楚雄市政府的见证下，楚雄市住建局与新崇公司签署了《委托建设合同》，约定新崇公司负责建设楚雄市东、西环路等市政道路工程，其负责筹措工程项目建设所需的全部代付资金并完成本项目的建设任务，工程款由楚雄市住建局按一定比例支付，合同还约定了其他内容。

楚雄市东环线一标段、二标段、三标段工程分别于2009年7月27日、2010年3月15日、2010年5月6日开工。2012年11月16日、2013年1月29日、2015年4月23日，楚雄市东环线三标段、二标段、一标段工程分别进行了竣工验收，结论均为“合格”，赵某以新硕公司项目副经理身份参与了上述二标段、三标段的验收工作。

2014年12月14日、2015年9月10日和2016年6月12日，楚雄市审计局分别出具楚审投报[2014]80号、楚审投报[2015]42号和楚审投报[2016]19号审计报告，审定东环线三标段、二标段和一标段的工程造价分别为73096645.6元、53926571.97元和93420910.14元，后两份审计报告所附的《楚雄市审计局工程审定结果认定单》“投资单位意见”一栏中均有赵某签字。

2016年9月15日，新硕公司与赵某、唐宝兴核对已付款后形成《上海新硕建筑支付赵某（楚雄市东、西环路工程）工程款明细》，截至2015年合计已付工程款为103665109元。另，该明细尾部新硕公司财务人员孙权芳手写备注“截止2016年8月10日已拨东环线一标工程款26173600元、二标工程款2970万元、三标工程款4779150元；另由上海支付2000万元商业承兑汇票未分配至各标段，特此说明。”新硕公司在该明细上加盖印章，赵某、唐宝兴在上述手写备注下方签字。2016年1月29日，赵某出具《收条》，确认收到2016年1月29日上海旭毓贸易有限公司支付的江苏南通三建集团有限公司开具的商业承兑汇票（8张）合计2000万元。2017年1月，新崇公司出具“商票签收明细清单（2017.1.18）”，载明其收到20张商票合计2000万元，唐宝兴于2017年1月19日在该收条右下方手写“收条今收到上海新硕建筑工程有限公司商业承兑汇票贰仟万元正（20000000）”并签字。

2017年1月19日，新硕公司财务人员孙权芳与唐宝兴对账形成《上海新硕建筑工程有限公司支付楚雄东环线一标工程款明细表》《上海新硕建筑工程有限公司支付楚雄东环线二标工程款明细表》《上海新硕建筑工程有限公司支付楚雄东环线三标工程款明细表》各一份，载明东环线二标、三标工程结算价分别为40444929元、54822485元，截至2017年1月19日新硕公司已拨付一标、二标、三标工程款分别为48397695元、40444929元、54822485元，二标、三标工程款已全额付清，差额为0元。

2009年12月24日至2017年6月13日期间，楚雄市住建局累计向新硕公司付款211010127.71元。2015年12月20日，楚雄市住建局向新崇公司下发《关于调整项目拨款的通知》，该通知载明根据地方政府债券置换存量债务工作的安排，将以前拨茶花大道（万家坝一标）路网建设项目工程款1500.4万元和万家坝片区（万家坝二标）路网建设项目工程款950万元调整到东环线一标段道路建设工程，并要求新崇公司按此调整账务。在该通知左下角，手写标注“扣减代付相关费6.6万元，实际东环线道路工程款9494000元”。2017年11月15日，楚雄市住建局出具《关于东环线一标段、二标段、三标段工程款拨付的情况说明》，载明东环线三个标段工程审计报告反映应付未付工程款项25211551.56元已于2017年6月27日前全部付清。本案庭审中，楚雄市政府、楚雄市住建局、新崇公司、新硕公司、新硕楚雄分公司一致认可，楚雄市住建局已将案涉项目的工程款项全部向新崇公司和新硕公司付清。

2017年9月16日，新硕公司致函赵某称“2009年6月22日你与我公司上海新硕建筑工程有限公司……签订了一份内部承包楚雄市城市东、西环线市政道路工程合同……反而在履行合同中我公司要求你履行部分工程内容，你却抵制不愿履行……你所承包的工程必须于2012年7月23日前竣工验收……新硕公司多次与你交涉，要求你支付延误工期的违约金……在完成上述事项后请你来我公司商谈工程款事宜……”。

另查明：1.2017年10月29日，上海市公安局崇明分局刑侦大队一队对新崇公司法定代表人张俊进行询问，在此次询问中张俊陈述“上海新硕建筑工程有限公司的法人代表是我父亲，我是实际管理人”“由上海新硕公司核准工作量后，按每次核准施工图以内的工程量费用的85%其中扣除25%管理费、利润税金后每月与胡海涛和赵某他们结算一次，经我们审核后给予支付”；2.赵某系启东市水利市政工程有限公司的水利水电工程专业中级工程师（技术职称）、项目经理（职务）。

一审法院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.赵某是否是案涉工程实际施工人；2.款项支付义务主体如何确定；3.案涉工程尚欠工程款及利息数额如何确定。

2009年6月22日，新硕公司（甲方）与胡海涛、赵某（乙方）签署《工程内部承包合同》，约定甲方将其承建的楚雄市城市东环路、西环路工程交由乙方进行施工。由于乙方系自然人，无相应建设工程施工资质，故一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定依法确认上述《工程内部承包合同》为无效合同。需要说明的是，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。

第一，关于赵某是否是案涉工程实际施工人的问题

本案中，赵某认为其是案涉工程的实际施工人；新硕公司、新硕楚雄分公司则共同认为赵某并非实际施工人，实际施工人是案外人黄明，赵某仅系黄明聘用的在项目部任副经理的工作人员；新崇公司、楚雄市政府、楚雄市住建局对此问题未发表意见。

一审法院认为，1.赵某向一审法院提交的证据中多处显示其系参与了案涉工程的施工及施工前后的各项工作，如赵某系案涉《工程内部承包合同》的乙方当事人之一、《工程内部承包合同》中约定赵某系乙方项目经理、楚雄市审计局针对案涉工程造价审计过程中赵某在一标段和二标段的《楚雄市审计局工程审定结果认定单》“投资单位意见”栏目签字、在案涉工程验收过程中赵某以新硕公司项目副经理身份参与了案涉工程二标段和三标段的验收工作、2016年9月15日新硕公司与赵某和唐宝兴核对已付款并形成《上海新硕建筑支付赵某（楚雄市东、西环路工程）工程款明细》、新崇公司法定代表人张俊向公安机关陈述“由上海新硕公司核准工作量后，按每次核准施工图以内的工程量费用的85%其中扣除25%管理费、利润、税金后每月与胡海涛和赵某他们结算一次，经我们审核后给予支付”、新硕公司2017年9月16日致函赵某并多次提及赵某系履行案涉合同及取得案涉工程款项主体的内容等。此外，2016年1月29日赵某出具的收条所涉其收到合计2000万元的商业承兑汇票系当事人无争议的案涉工程已付款的组成部分，该证据系新硕公司向一审法院提交。综上可见，赵某不仅是形式上《工程内部承包合同》的合同当事人，其也实质上参加了工程施工、施工中收取款项、针对已付工程款金额对账及确认、造价审计审定、竣工验收、与工程有关的争议处理和解决等多个环节，同时新硕公司、新崇公司也在不同场合、通过不同形式对赵某的实际施工人地位进行过确认。2.新硕公司向一审法院提交的案外人黄明投资案涉工程的证据形式上仅为收据且该证据或其他证据无法表明其与本案工程的关联性，对此一审法院依法不予采信。此外，新硕公司提交黄明向赵某每月支付生活费的证据仅为复印件，并无原件可供核对，且从该复印件形式上看仅为2009年12月至2012年，该时间与各方当事人庭审中无异议的案涉工程施工时间不吻合，故一审法院依法不予采信。现新硕公司仅提交黄明、唐宝兴的证人证言欲证明赵某并非实际施工人，由于并无其他证据佐证前述证人证言的内容，一审法院对此亦依法不予采信。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，依法认定赵某为案涉工程的实际施工人。

至于新硕公司、新硕楚雄分公司答辩时认为胡海涛应参与本案诉讼的问题。一审法院认为，虽然案涉《工程内部承包合同》乙方为胡海涛和赵某，但在胡海涛不申请参加本案诉讼的前提下，一审法院认定赵某为实际施工人并处理本案不影响其实体权利，至于胡海涛、赵某二人之间系何种法律关系不属本案审理范围。此外，赵某以及新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司各向一审法院提交了胡海涛出具的情况说明一份（均附身份证明材料复印件），但在该两份情况说明中胡海涛对谁是实际施工人做出了截然相反的陈述，故在其本人不到庭接受核实的前提下，一审法院对上述情况说明均未予采信。

第二，关于款项支付义务主体如何确定的问题

本案中，赵某主张，因将工程交由赵某施工的主体是新崇公司，故应向其承担尚欠工程款和利息等款项金钱给付义务的主体为新崇公司；新硕公司、新硕楚雄分公司因与新崇公司存在高度关联和项目人员混同，且新硕公司系接受新崇公司委托将工程发包给赵某，亦应承担连带责任；楚雄市政府、楚雄市住建局将案涉工程委托给新崇公司建设，依照《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应在欠付新崇公司款项范围内对赵某承担连带责任。新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司共同认为，与赵某产生合同关系的主体是新硕公司，故新崇公司、新硕楚雄分公司不应承担任何支付责任。楚雄市住建局、楚雄市政府认为，其已全额付清新崇公司案涉工程的款项，在没有欠付的前提下不应承担支付责任。

一审法院认为，1.关于应直接向赵某给付尚欠工程款及利息的主体如何确定的问题。经审查，与赵某签订案涉《工程内部承包合同》的主体为新硕公司，故依照合同相对性原则，应由新硕公司承担向赵某给付工程欠款及利息的支付责任。赵某提出由新崇公司向其支付工程款及利息和由新硕公司对此承担连带支付责任的主张与合同约定不符，一审法院对此依法不予支持。2.关于新硕楚雄分公司应否承担连带责任的问题。本案中，虽新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司共同认可三公司有一定的关联关系，但案涉协议中并未约定新硕楚雄分公司要对新硕公司尚欠赵某的工程款及利息承担连带付款责任，法律亦无此情形下要承担连带责任的规定。此外，因前述各公司之间有一定关联性的原因，在案涉工程上人员有一定程度重叠或混同也系正常现象，故一审法院对赵某主张由新硕楚雄分公司承担连带支付责任的诉讼请求依法不予支持。3.关于楚雄市政府、楚雄市住建局应否承担连带责任以及新崇公司的责任问题。经审查，首先，本案工程由楚雄市政府与新崇公司签订《关于投资建设楚雄市市政基础设施协议书》及相关补充协议约定以BT模式进行建设，后新崇公司系以自身名义将案涉工程发包给新硕公司施工，故新崇公司系案涉工程发包人。赵某依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，要求楚雄市住建局、楚雄市政府承担连带支付责任无依据，一审法院依法不予支持。其次，本案现有证据证明，楚雄市住建局和楚雄市政府已按新崇公司要求直接向新硕公司支付款项，且已付清。新崇公司作为发包人已不欠付工程款，故赵某要求新崇公司向其支付工程款的主张亦无依据，一审法院依法不予支持。

第三，关于案涉工程尚欠工程款及利息数额如何确定的问题

（一）关于造价如何确定的问题

本案诉讼中，各方当事人对案涉工程造价以2014年12月14日、2015年9月10日和2016年6月12日，楚雄市审计局分别出具的楚审投报[2014]80号、楚审投报[2015]42号和楚审投报[2016]19号审计报告所载明的东环线三标段、二标段和一标段的工程造价分别为73096645.6元、53926571.97元和93420910.14元（以上合计220444127.71元）为基础进行确认并无争议，对此一审法院依法予以确认。现赵某及新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司之间对此问题的争议在于在上述基础上如何扣减相应费用从而得出工程造价的应付款数额。楚雄市住建局、楚雄市政府对该争议未发表意见。赵某认为，鉴于工程款需要缴纳相应税金，虽该税金现未实际发生，但其愿意按照工程审计造价220444127.71元以综合税率5.4%的标准（营业税以工程审计造价为基数取3%计为6613323.83元、企业所得税以工程审计造价为基数取3%计为4408882.55元、城市建设维护税以营业税金额为基数取7%计为462932.67元、教育附加费以营业税金额为基数取3%计为198399.71元、地方教育附加费以营业税金额为基数取2%计为132266.48元、印花税以工程审计造价为基数取0.03%计为66133.24元。以上6项合计11881938.48元）并取整数计为1200万元从工程审计总造价220444127.71元中扣除，故应付款为208444127.71元。新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司共同认为，应依照合同约定按照上述每个标段分别的工程审计造价的75%（扣除25%的综合费用）确定应付款，其中一标段为93420910.14元×75%=70065682.61元、二标段为53926571.97元×75%=40444928.98元、三标段为73096645.6元×75%=54822484.2元。

针对以上当事人之间的争议，一审法院经审查认为，1.前已述及，案涉《工程内部承包合同》虽为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，故案涉《工程内部承包合同》的约定仍是确定本案工程造价的依据。2.案涉《工程内部承包合同》第十一条“合同价款与支付”第（二）款“工程款支付”第1、2项分别约定：“……乙方……每月25日向甲方和建设单位报送一份施工图以内的（不含签证工程量费用）实际完成工作量的费用报告……甲方在次月5日前按每次核准施工图以内的（不含签证工程量费用）的85%核定给乙方，其中先扣除25%管理费、利润及税金后与乙方每月结算一次……”“工程竣工后……双方认可签字后14工作日内甲方支付给乙方经审计单位审定后的工程决算价的72%（25%是上交甲方部分）”。一审法院认为，从上述约定可见，双方当事人在订立合同时对于工程价款的支付（不论是进度款还是结算款）均约定乙方要向甲方支付25%的管理费、利润、税金等综合费用（前述第2项约定的72%比例，结合该项括号中的上交甲方的25%以及前项约定的甲方先扣除25%的管理费、利润及税金应认定为笔误，实应为75%），加之现有证据表明新硕公司作为案涉合同的甲方确实进行了施工管理工作，故一审法院认定案涉工程的造价应依照上述协议约定、结合三个标段分别审计、分别竣工等客观事实，分别认定为：一标段为93420910.14元×75%=70065682.61元、二标段为53926571.97元×75%=40444928.98元、三标段为73096645.6元×75%=54822484.2元。新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司共同提出的上述主张有事实和法律依据，对此一审法院依法予以采信。至于赵某提出的上述主张，因其自行计算扣除的1200万元，一未实际发生、二无合同依据，故一审法院依法不予采信。

（二）关于已付款及尚欠款如何确定的问题

本案诉讼中，赵某及新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司针对案涉工程已付款由以下两个部分组成不持异议，对此一审法院依法予以确认（楚雄市住建局、楚雄市政府对此未发表意见）：第一部分——截至本案法庭辩论终结时，新硕公司已付工程款数额合计为103665109元；第二部分——赵某收到的商业承兑汇票合计4000万元（注：双方对新硕公司第1号证据所涉2016年1月29日赵某出具收条载明的其于当日收到合计2000万元的商业承兑汇票无异议，赵某不认可其第2号证据载明的唐宝兴于2017年1月19日签收的2000万元商业承兑汇票，但其在庭审中自认除前述2016年1月29日收到的2000万元商业承兑汇票外，2017年春节前其另行收到金额为2000万元的商业承兑汇票，以上合计4000万元）。现双方的争议在于：1.赵某主张前述4000万元商业承兑汇票应扣除9%的贴息后，以1820万元（2000万元×91%）+1820万元（2000万元×91%）=3640万元作为已付款计算，此数额加上前述已付工程款103665109元后，合计已付款为140065109元。新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司对此不予认可。2.新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司共同主张，按照其已支付的款项总额为143665109元，结合新硕公司提交的2017年1月19日其财务人员孙权芳与实际施工人方的财务人员唐宝兴对案涉工程一标段、二标段、三标段分别进行的已付款对账结果（一标段已付48397695元、二标段已付40444929元、三标段已付54822485元）和三个标段分别的结算价款数额，故案涉工程现仅有一标段存有尚欠工程款，案涉工程二标段与三标段款项均已付清。赵某对此不予认可。

针对以上争议1，一审法院认为，赵某除其在庭审中的陈述外，并无其他证据证明其与新硕公司约定前述4000万元商业承兑汇票需在计算已付款数额时扣减9%的贴息金额，加之新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司对此均不予认可，故一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，对赵某的该项主张不予采信。

针对以上争议2，一审法院认为，1.虽赵某不认可唐宝兴系其财务人员，但结合案涉合同之约定和赵某在诉讼中的认可，唐宝兴系其负责案涉工程安全、防火及零星材料的采购工作的工作人员。审查赵某向一审法院提交的证据2016年9月15日形成的《上海新硕建筑支付赵某（楚雄市东、西环路工程）工程款明细》，除赵某及新硕公司财务人员孙权芳在该表下方签字外，新硕公司在该表加盖了公章，唐宝兴亦在该表下方签字，能够认定赵某曾与唐宝兴一同和新硕公司核对已付款的事实；加之该表内及下方亦特别注明已拨付的工程款分别计入案涉工程一标段、二标段、三标段的数额各是多少，此种分标段计算已付工程款的方式与新硕公司向一审法院提交的2017年1月19日形成的三份对账结果将已付款分别计入案涉工程一标段、二标段、三标段的计算方式吻合，赵某无有效证据推翻新硕公司提供的上述证据，故一审法院认为新硕公司提交的此部分证据符合双方此前的对账方式；加之唐宝兴亦是赵某认可的己方工作人员、赵某曾与唐宝兴一同和新硕公司核对已付款的事实，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，依法采信新硕公司的此部分证据，即一标段已付48397695元、二标段已付40444929元、三标段已付54822485元。结合前述案涉工程各标段的造价和新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司对于二标段、三标段造价与已付款之间少量差异为计算时舍去小数点后计数的陈述，一审法院依法确认针对案涉工程二标段和三标段新硕公司已向赵某付清工程价款，新硕公司尚欠赵某案涉工程一标段的工程款数额为21667987.61元（70065682.61元-48397695元）。

（三）关于利息如何计算的问题

赵某在向一审法院起诉时主张，尚欠工程款的利息应按照各标段竣工时间的先后顺序以竣工验收之日为起点结合各标段应付款数额及此期间已付工程款的情况逐笔扣减为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准计算，计至款项付清之日（暂计至2018年7月31日利息为21371235.51元）。新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司共同认为，仅有一标段存有欠款，故仅同意以一标段尚欠工程款为基数，以一标段竣工验收之日2015年4月23日为起算点按中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准计算至款项付清之日。楚雄市住建局、楚雄市政府对此未发表意见。

一审法院认为，1.对于案涉工程二标段、三标段并无欠款的事实，一审法院前已评析认定，此处不再赘述，故在新硕公司仅欠付赵某案涉工程一标段工程款21667987.61元的情况下，赵某主张的利息应以该欠付款项为基数计算。2.对于双方均认可的利息计算标准为中国人民银行公布的同期同类贷款利率、利息计算的起止点分别为2015年4月23日和款项付清之日，一审法院依法予以确认。综上，新硕公司还需向赵某支付以尚欠工程款21667987.61元为基数，自2015年4月23日起至款项付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。赵某主张的利息计算方式与一审法院依法查明的事实不符，一审法院对此不予采信。

一审法院判决：一、由新硕公司于一审判决生效之日起十五日内向赵某支付尚欠工程款21667987.61元；二、由新硕公司于一审判决生效之日起十五日内向赵某支付尚欠工程款利息：以21667987.61元为基数，自2015年4月23日起至款项付清之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；三、驳回赵某的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费490551元，由赵某负担335095.39元，由新硕公司负担155455.61元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵某提交的新证据证人证言及通话录音，不属于原审中由于客观原因而未能提供的证据，其逾期提供证据没有合理理由，且不影响本案基本事实的认定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条第一款关于“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”的规定，本院不予采纳。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人二审争议的焦点问题在于：一是案涉工程款及利息的支付主体应当如何认定；二是欠付工程款及利息应当如何认定。

一、关于案涉工程款及利息的支付主体应当如何认定的问题

案涉云南省楚雄市城市东环线道路工程由楚雄市政府与新崇公司采用BT模式合作建设，双方为此签订了《关于投资建设楚雄市市政基础设施协议书》及其补充协议。新崇公司与新硕公司签署了三份《建设工程施工合同》，约定东环线工程一标段、二标段和三标段由新硕公司承包。而新硕公司与胡海涛、赵某签署了《工程内部承包合同》，将其承建的案涉工程以包工包料的方式交由胡海涛、赵某施工。东环线一标段、二标段、三标段工程分别于2015年4月23日、2013年1月29日、2012年11月16日竣工验收合格。胡海涛于2017年1月12日向一审法院出具《情况说明》，载明其同意赵某向新硕公司及新崇公司主张剩余全部工程款。本院认为，赵某作为没有资质的实际施工人，与新硕公司签订《工程内部承包合同》借用其资质及名义施工，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定认定该《工程内部承包合同》为无效合同，各方当事人对该认定均无异议，本院予以维持。鉴于赵某施工的东环线一标段、二标段、三标段工程经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，赵某有权请求参照合同约定支付工程价款。根据《工程内部承包合同》约定，赵某的合同相对方为新硕公司，新硕公司应当依约向赵某支付欠付工程价款及利息。新崇公司、新硕楚雄分公司、楚雄市政府、楚雄市住建局与赵某之间未形成合同关系，根据合同相对性原则，赵某要求新崇公司承担案涉工程款及利息的支付义务，并由新硕楚雄分公司、楚雄市政府、楚雄市住建局承担连带责任，没有合同依据。且新硕楚雄分公司系新硕公司的分公司，并不具有独立的法人地位和责任能力，在本院已认定由新硕公司承担付款责任的情况下，赵某要求新硕楚雄分公司承担连带责任无实际意义。新崇公司与新硕公司虽为关联公司，但两者各自为独立法人。赵某关于两公司之间存在混同，案涉工程实际系新崇公司向其发包，故应由新崇公司承担付款责任的主张，无证据支持，依法不能成立。楚雄市政府、楚雄市住建局、新崇公司、新硕公司、新硕楚雄分公司一致认可，楚雄市住建局已按照新崇公司要求向新硕公司支付了全部工程价款，楚雄市政府、楚雄市住建局、新崇公司均不欠付新硕公司工程款，并提供了相关财务凭证。对此，赵某未能提供足以反驳的证据，其要求楚雄市政府、楚雄市住建局在欠付工程价款范围内承担付款责任，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。

二、关于欠付工程款及利息应当如何认定的问题

（一）关于应付工程款的认定

新硕公司作为甲方，胡海涛、赵某作为乙方，双方签订的《工程内部承包合同》第五条“工程造价”约定：“合同暂定价为22800万元……结算价以审计单位审定后的总造价为准。乙方上交甲方管理费、利润、营业税等为审计单位审定的结算总价25%。”第十一条“合同价款与支付”第（二）款“工程款支付”中约定：“……甲方在次月5日前按每次核准施工图以内的工程款费用（不含签证工程量费用）的85%核定给乙方，其中先扣除25%管理费、利润及税金后与乙方每月结算一次……工程竣工后……双方认可签字后14工作日内甲方支付给乙方经审计单位审定后的工程决算价的72%（25%是上交甲方部分）……决算总造价的3%留作保修金……”。各方当事人一致认可案涉工程造价应按楚雄市审计局审定的工程造价确定，即东环线一标段工程造价为93420910.14元、二标段工程造价为53926571.97元、三标段工程造价为73096645.6元（以上共计220444127.71元），本院对此予以确认。现争议的问题在于，新硕公司、新硕楚雄分公司、新崇公司认为应依照《工程内部承包合同》约定扣除25%的管理费、利润及税金等综合费用，按照每个标段工程审计造价的75%确定应付款；而赵某不同意扣除管理费、利润，但同意税金按照综合税率5.4%的标准并取整数计为1200万元从工程审计总造价中扣除。本院认为，案涉《工程内部承包合同》虽为无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，赵某有权请求新硕公司参照合同约定支付工程价款。而从《工程内部承包合同》的约定来看，无论工程进度款还是结算款的支付均须扣除审计单位审定工程价款25%的管理费、利润及税金。故此，案涉东环线一标段工程应付工程款为70065682.61元（一标段审定造价93420910.14元×75%），二标段工程应付工程款为40444928.98元（二标段审定造价53926571.97元×75%）、三标段工程应付工程款为54822484.2元（三标段审定造价73096645.6元×75%）。新硕公司的主张具有合同依据，一审法院予以支持，并无不当。赵某主张按1200万元标准扣除税金，缺乏事实和法律依据，且其关于新硕公司未进行任何施工管理的主张亦与在案证据及审理查明的事实不符，依法不能成立。至于赵某提出的新崇公司从案涉BT项目中取得了高额收益的问题，与本案非同一法律关系，本院对此不做评判，由新崇公司与楚雄市住建局、楚雄市政府之间依据其合同关系另行解决。

（二）关于已付工程款的认定

2017年1月19日，新硕公司财务人员孙权芳与唐宝兴对账形成《上海新硕建筑工程有限公司支付楚雄东环线一标工程款明细表》《上海新硕建筑工程有限公司支付楚雄东环线二标工程款明细表》《上海新硕建筑工程有限公司支付楚雄东环线三标工程款明细表》各一份，载明东环线二标段、三标段工程结算价分别为40444929元、54822485元；截至2017年1月19日，新硕公司已拨付一标段、二标段、三标段工程款分别为48397695元、40444929元、54822485元，二标段、三标段工程款已全额付清，差额为0元。赵某认可唐宝兴系其派驻现场的工作人员，但不认可唐宝兴有财务结算的授权。本院认为，案涉《工程内部承包合同》载明施工期间胡海涛、赵某指派唐宝兴负责案涉工程项目的安全、防火工作，赵某在一审中陈述唐宝兴有时也做一些零星材料的采购工作，且赵某、唐宝兴在新硕公司与赵某于2016年9月15日对账形成的《上海新硕建筑支付赵某（楚雄市东、西环路工程）工程款明细》上均签字进行了确认。同时，赵某于2018年12月10日向一审法院提交的《诉请金额说明》中载明，经赵某与新崇公司、新硕公司对账，截止2016年9月15日，赵某收到工程款103665109元，另有商业承兑汇票2000万元，2017年春节前还收到商业承兑汇票2000万元。据此，赵某认可收到款项143665109元（103665109元已付款+2000万元商业承兑汇票+2000万元商业承兑汇票）。而新硕公司、新崇公司主张根据2017年1月19日对账形成的三份支付工程款明细表计算的已付工程款为143665109元（一标段已付款48397695元+二标段已付款40444929元+三标段已付款54822485元）。新硕公司、新崇公司主张的已付工程款金额与赵某自认的已收款金额相符。赵某关于署期为2017年1月19日并有唐宝兴签字的三份支付工程款明细表是新崇公司、新硕公司与唐宝兴串通伪造的主张无证据支持，依法不能成立。双方对工程款支付方式无明确约定，赵某关于通过商业承兑汇票支付的4000万元应扣除9%贴息的主张，无合同依据，依法不能成立。一审法院采信新硕公司提供的证据，认定一标段工程已付工程款为48397695元、二标段工程已付工程款为40444929元、三标段工程已付工程款为54822485元，具有事实依据，本院予以维持。

（三）关于欠付工程款的认定

综合前文分析，本院认为，案涉东环线一标段工程应付工程款为70065682.61元，新硕公司已付工程款为48397695元，欠付工程款为21667987.61元；二标段工程应付工程款为40444928.98元，新硕公司已付工程款为40444929元,欠付工程款为0元；三标段工程应付工程款为54822484.2元，新硕公司已付工程款为54822485元，欠付工程款为0元。一审判决对新硕公司欠付工程款金额认定正确，本院予以维持。赵某关于一审判决对欠付工程款本金认定错误的上诉主张，事实和法律依据不足，本院依法不予支持。

（四）关于欠付工程款利息的认定

双方当事人对欠付工程价款利息计付标准及起算时间没有明确约定，但在诉讼中均认可欠付工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，并从各标段竣工验收之日起算，计至款项付清之日。案涉东环线二标段、三标段工程款已付清，新硕公司仅欠付赵某一标段工程款21667987.61元，而一标段工程于2015年4月23日竣工验收合格。故此，新硕公司应当以欠付工程款21667987.61元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率向赵某支付利息，自2015年4月23日起支付至款项付清之日止。一审判决关于欠付工程款利息的认定，具有事实和法律依据，本院予以维持。赵某关于一审判决对欠付工程款本金认定错误造成利息计算基数认定错误，且未考虑工程通过竣工验收之日起至2017年1月期间的逾期付款利息的上诉主张，依法不能成立。

综上所述，赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费479907.33元，由赵某负担。

本判决为终审判决。

审判长　　汪国献

审判员　　黄　年

审判员　　马成波

二〇一九年九月十九日

法官助理朱婧

书记员谌虹蓉