新郑市第二人民医院、海南中航天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终254号

上诉人（原审被告）：新郑市第二人民医院，住所地河南省新郑市中华路**号。

法定代表人：赵培林，该医院董事长。

委托诉讼代理人：韩军营，男，该医院工作人员。

委托诉讼代理人：胡天宏，河南长胜源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海南中航天建设集团有限公司，，住所地海南省海口市国贸大道**-1区华锦苑**座**房

诉讼代表人：海南新概念律师事务所，海南中航天建设集团有限公司破产管理人。

委托诉讼代理人：任渭生，海南新概念律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张玲，海南新概念律师事务所律师。

上诉人新郑市第二人民医院因与被上诉人海南中航天建设集团有限公司（以下简称中航天建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2016）豫民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新郑市第二人民医院委托诉讼代理人韩军营、胡天宏，被上诉人中航天建设公司原委托诉讼代理人程康喜、董泽立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新郑市第二人民医院上诉请求：1.依法撤销河南省高级人民法院（2016）豫民初2号民事判决第一项，驳回起诉；2.本案一审、二审诉讼费用和鉴定费用由中航天建设公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误，河南博达工程管理咨询公司（以下简称博达咨询公司）作出的《海南中航天建设集团有限公司与新郑市第二人民医院建设工程施工合同纠纷案工程造价鉴定意见书》（以下简称《工程造价鉴定意见书》）不具有客观性，与实际施工量不符，评估没有依据，没有就实际工程量与施工方、发包方进行核对，不应作为判决的依据。1.博达咨询公司在《工程造价鉴定意见书》作出后，没有到现场对实际施工工程进行核对，该鉴定意见与实际施工量不符。2.案涉南院医技门诊负一到三层工程，是由张长征与新郑市第二人民医院签订合同，包工不包料施工，该部分的工程价款不应计算在《工程造价鉴定意见书》中。经核算，新郑市第二人民医院对该部分已支付工程款33197570.61元，该部分的鉴定造价为36681466.35元。张长征和新郑市第二人民医院均认可该部分的工程价款已全部结清，而依据《工程造价鉴定意见书》，新郑市第二人民医院还要再付3483895.74元，不公平。同时，对比南院医技门诊四至顶层造价35164695.15元，可以推断张长征施工工程的鉴定造价36681466.35元不具备客观真实性。3.《工程造价鉴定意见书》确认土方款为4639254.44元。该土方款中的南院医技门诊土方鉴定造价1350790.23元和病房楼土方鉴定造价40万元，是马志奇与新郑市第二人民医院签订合同，并实际施工。新郑市第二人民医院已经结清了相应的款项1134000元。此部分的工程款1750790.23元不应计算在《工程造价鉴定意见书》中。4.案涉核辐射楼鉴定造价16750095.29元和加速器机房顶板鉴定造价2043608.73元实际是中航天建设公司退出工地后，柳付强与新郑市第二人民医院签订施工协议并直接核算付款，而且新郑市第二人民医院已经向柳付强支付了工程款。该部分的工程造价18793704.02元应从《工程造价鉴定意见书》中扣除。5.案涉北院西配楼系中航天建设公司退出工地后，娄更申与新郑市第二人民医院签订施工协议并直接核算付款，而且新郑市第二人民医院已经向娄更申支付了工程款。该部分的工程造价5819197.16元应从《工程造价鉴定意见书》中扣除。6.案涉窗户制作工程款系余望银以中航天建设公司的名义领取的，该部分估算造价只有280500元，新郑市第二人民医院向余望银实际支付了240000元。余望银打着中航天建设公司的旗号从新郑市薛店镇人民政府领取的1659360元应核算为新郑市第二人民医院向中航天建设公司支付的工程款。7.《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见自相矛盾，存在多处错误，不能作为判决的依据。例如：南北院医技门诊建筑面积相差12318.7㎡，鉴定造价仅相差370583.59元。南院医技门诊至病房楼连廊梁板柱、后浇带并非中航天建设公司施工，而是由余方辉与新郑市第二人民医院签订合同，清包施工，过道大小门厅由韩立明包工包料施工。《工程造价鉴定意见书》征求稿中，综合脚手架、垂直运输费是按子目的60％计取，多高层建筑物超高增加费是按95％计取，而《工程造价鉴定意见书》中南院综合脚手架、垂直运输费是按子目的90％计取，北院综合脚手架、垂直运输费是按子目的80％计取。根据施工现状，依照行业惯例，南院医技门诊后浇带、屋面工程、门窗工程未施工，其综合脚手架、垂直运输费应按照70％计取。北院外粉、屋面工程、门窗工程未施工，其综合脚手架、垂直运输费也应按照70％计取。由此推断，《工程造价鉴定意见书》不具备客观性真实性。（二）一审判决认定“该协议应视为对原补充协议内容的变更”错误，与双方签订的合同约定不一致，案涉工程价款的结算应按照《建设工程施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》）下浮3％，并由中航天建设公司承担500万元违约金。案涉《协议》不是对《补充协议书》的变更，而是补充和增加，即增加了利息的规定，《补充协议书》仍应有效。案涉工程于2014年4月19日开工。案涉合同于2015年2月4日解除。在尚未达到付款节点的情况下，新郑市第二人民医院已经支付给中航天建设公司工程款和农民工工资3460万元，中航天建设公司构成违约。根据《补充协议书》关于“如果承包人垫资不到十个月，发包人按工程总造价下浮3％作为工程总价款支付给承包人”的约定，案涉工程价款应下浮3％。合同签订后，中航天建设公司因不能履行相应职责，施工人员少，管理混乱，资金不到位，无力支付农民工工资，造成农民工多次上访，工程多次中途停工，大大延误了工期，给新郑市第二人民医院造成了很大的损失。根据《协议》关于“如果乙方不履行合同，言而无信，未按时间按时施工或施工人员没有及时到场及工程技术及管理人员不及时到场拖延工期，甲方可终止合同，乙方应向甲方支付违约金500万元”的约定，中航天建设公司应支付新郑市第二人民医院违约金500万元。（三）中航天建设公司不是本案适格诉讼主体。根据案涉《解除建设工程施工合同协议书》第二条关于“双方同意与所有建设甲方工程施工合同有关的所有补充协议均予以废止；所有与工程有关的承诺书、保证书等相关质量保证文件，由委托代理人樊纪良及续签单位继续生效”的约定，新郑市第二人民医院和中航天建设公司签订的所有合同均已废止，就案涉工程所产生的所有债权债务均转让给了樊纪良。依据《中华人民共和国合同法》的规定，中航天建设公司在本案中不具备诉讼主体资格。（四）一审判决适用法律错误，程序违法，应依法予以撤销。案涉工程实际施工人系樊纪良并非中航天建设公司。中航天建设公司在本案中未实际施工，未出资、垫资，更未收到过任何款项。中航天建设公司违法出借建筑资质给樊纪良承揽案涉工程，该事实有中航天建设公司发函以及其与樊纪良签订的挂靠协议书、管理费票据等予以证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，案涉施工合同应属无效。实际施工人樊纪良实际施工的工程量应经验收合格后才能向新郑市第二人民医院主张工程价款。对中航天建设公司出借资质收取的管理费以及樊纪良挂靠资质获得的非法所得，应根据《中华人民共和国民法总则》的规定，予以收缴。（五）一审判决认定事实错误。一审法院将案涉合同解除后，新郑市第二人民医院发包给第三人继续施工的部分工程量及工程价款53319728.66元，包括材料款、劳务费、社会保障费等，判令支付给中航天建设公司，导致新郑市第二人民医院重复支付该工程价款。

中航天建设公司辩称，（一）新郑市第二人民医院的上诉请求不能成立。本案不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定的依法不应由人民法院受理的案件类型。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款的规定，二审法院应依法驳回新郑市第二人民医院的上诉请求。（二）新郑市第二人民医院陈述的理由与本案事实不符。1.中航天建设公司提起诉讼的主要依据是中航天建设公司与新郑市第二人民医院签章确认的工程量。一审法院将该工程量以及双方质证后的实际施工图提交给鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。鉴定机构作出《关于海南中航天建设集团有限公司与新郑市第二人民医院新址建设工程施工项目造价鉴定征求意见书》后，双方就该征求意见稿多次提出书面意见。鉴定机构根据双方所提意见并结合相关规定反复修改后，作出《工程造价鉴定意见书》。鉴定过程中，一审法院、鉴定机构、新郑市第二人民医院、中航天建设公司以及案涉工程项目施工人员两次到现场勘查核实工程量，有现场勘查笔录为证。新郑市第二人民医院关于“《工程造价鉴定意见书》不具有客观性，与实际施工量不符，没有针对实际工程量与施工方、发包方进行核对”的上诉理由毫无根据。双方确认的工程量、施工图纸、一审庭审质证笔录是鉴定机构对案涉工程造价鉴定的合法依据。案涉《工程造价鉴定意见书》应作为本案合法有效的判决依据。2.张长征将对南院医技门诊楼施工的部分，以33197570.61元的价款转让给了中航天建设公司，该部分工程量应计入中航天建设公司南院医技门诊楼的整体施工工程量。新郑市第二人民医院在2017年5月17日上午11时庭审质证笔录第5页陈述：“附件四显示的证据为张长征干的医技楼从地下室到三层的刚开始由张长征，之后中航天与医院签订协议，中航天同意将张长征干的工程及价款付给张长征。张长征干的工程及后面所干的工程都作为中航天工程价款。”鉴定机构将该建筑工程整体工程量计入工程造价，符合客观事实。鉴定机构在鉴定中依据相关法律规定增加后期施工的附加费用合理合法。3.土方工程包含在樊纪良的收款3319750.61元中，已从中航天建设公司工程款中扣除，新郑市第二人民医院不能重复扣除。4.北院西配楼、南院核辐射楼工程均以双方确认的工程量为依据。关于西配楼工程，新郑市第二人民医院在2016年8月9日质证笔录第9页陈述：“前期工程都是中航天干的，发生纠纷后工程中止了，娄更申是从第四层开始接着干的，干到第六层，这个工程都是娄更申干的，前期是娄更申跟着中航天干的。后来从第四层以后才是娄更申干的。”新郑市第二人民医院现在否认该工程施工面积没有事实依据。关于南院核辐射楼，新郑市第二人民医院在2017年5月12日下午质证笔录第3-4页陈述：“认可中航天干了一层和地下室。”新郑市第二人民医院不能否认双方对南院核辐射楼、北院西配楼工程丈量的工程量和其庭审质证时的陈述。窗户制作款未计入双方丈量的工程量，不应从案涉工程款中扣除。（三）新郑市第二人民医院要求按《补充协议书》下浮3%，没有法律依据。案涉《补充协议书》和《协议》均不具有法律效力，理由如下：1.案涉工程未取得“四证一照”，属违法建筑。2.樊纪良在未经授权的情况下，借用中航天建设公司名义签订的《补充协议书》和《协议》为挂靠协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，上述协议应为无效。3.案涉工程未履行招投标程序。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，案涉协议无效。4.因新郑市第二人民医院的违约行为，案涉《补充协议书》和《协议》均未履行完毕，本案不应按《补充协议书》和《协议》规定的条款执行。双方于2014年元月9日签订的《协议》第七条第（1）点约定的内容对双方于2013年12月16日签订的《补充协议书》第六条约定的垫资内容进行了根本改变，改变核心为工程交付使用起六年内付清工程款，且取消总工程款下浮3%的约定。一审法院对此作出的认定合理合法，新郑市第二人民医院要求案涉工程款下浮3%的理由不成立，不应支持。（四）新郑市第二人民医院提出中航天建设公司诉讼主体不适格，系拖延本案的审理。案涉《解除建设工程施工合同协议书》签订后，中航天建设公司诉讼主体资格并未丧失或变更。对合同解除的法律后果，《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条有明确规定。上述规定均无主体资格丧失或变更的规定。中航天建设公司提起诉讼前，与实际施工人樊纪良进行了协商。樊纪良于2015年12月27日向中航天建设公司出具《申请书》，要求中航天建设公司尽快起诉新郑市第二人民医院，同时放弃了诉权。为查清案件事实和保障樊纪良的知情权，中航天建设公司仍委托樊纪良项目部工程负责人董泽立参与诉讼。新郑市第二人民医院关于中航天建设公司诉讼主体不适格的上诉理由不能成立。

一审法院认定事实：2013年12月16日，中航天建设公司与新郑市第二人民医院签订《补充协议书》一份,工程名称为：新郑市第二人民医院新址。工程地点：新郑市解放北路及中医院院内。工程承包方式大包：包工、包料、包竣工验收。承包范围：1.土建工程；2.门窗工程、装修工程、钢结构工程以及设计图纸范围内的其他所有土建工程；3.强电工程、弱电工程、给排水工程、消防工程、供氧工程、暖通工程中预埋穿引线、电梯预埋件以及设计变更、图纸会审、技术核定单、预算编制说明、图纸答疑及招标文件规定的内容、预埋管线穿铁丝。合同价款约定：根据现行《河南省建设工程工程量清单综合单价》，工程量据实结算，从开工之日起，承包人垫资工程资金十个月以上至主体工程全部结束，发包人按工程总价上浮6%作为工程总价支付给承包人。如果承包人垫资不到十个月的，发包人按工程总造价下浮3%作为工程总价款支付给承包人。合同解除与无效约定：1、合同解除1）因承包人的原因致使已经完成的建设工程质量不合格，在发包人提出的合理期限内，承包人拒绝修复的。2）工程主体结构验收或工程竣工验收不合格，且承包人拒绝修复或者无法修复的。3）承包人在合同约定的工期内未完工，在发包人催告的合理期限内仍未完工的。4）承包人以自己的行为表示不再继续施工的。5）建设工程竣工前，承包人非法转包的、违法分包的。该协议第三部分专用条款第十条第二款第三项内容约定：施工用水、用电装表计量，发包人每月按实际供应价计算，应从工程款中扣除水、电费。

2014年元月9日，中航天建设公司与新郑市第二人民医院就新郑市第二人民医院新址工程又签订《协议》一份，工程承包方式、承包范围与2013年12月16日中航天建设公司与新郑市第二人民医院签订的《补充协议书》内容相同。合同工期约定：开工日期2014年4月9日；竣工日期2015年12月30日。工程质量标准约定：优良。合同价款按建筑面积河南2008年定额取费标准预算计算平方米。付款方式约定：1.根据现行的《河南省建设工程工程量清单综合单价》，工程量据实结算，从开工之日起，中航天建设公司垫资工程资金至工程全部结束交新郑市第二人民医院使用，新郑市第二人民医院在交付使用起六年内付清中航天建设公司全部工程款，新郑市第二人民医院按工程总造价上浮3%支付给中航天建设公司，作为中航天建设公司垫资的利息，新郑市第二人民医院不能按工程总造价包括上浮3%按时支付给中航天建设公司全部工程款，剩余部分新郑市第二人民医院给中航天建设公司上浮6%作为中航天建设公司的利息及费用。2.新郑市第二人民医院在新郑市解放北路建设新郑市第二人民医院新址，以实际平方米为准；此工程全部由中航天建设公司垫付资金至完工交由新郑市第二人民医院使用；中航天建设公司交新郑市第二人民医院使用之日起，六年内付清全部工程款。3.余款部分（除5%质保金外），自新郑市第二人民医院报质量监督局等相关部门竣工验收合格交钥匙之日起12个月内付清中航天建设公司总工程款。4.如果中航天建设公司不履行合同，言而无信，未按时施工或施工人员没有及时到场及工程技术及管理人员不及时到场拖延工期，新郑市第二人民医院可以终止合同，中航天建设公司应向新郑市第二人民医院支付违约金500万元，新郑市第二人民医院应在一个月内将剩余履约保证金退还中航天建设公司，此合同作废。5.中航天建设公司在施工中，必须按照新郑市第二人民医院需求的人员、时间，人数，进场施工。否则，视为无能力施工，中航天建设公司应向新郑市第二人民医院支付违约金500万元，新郑市第二人民医院有权终止合同。6.中航天建设公司在施工中由于组织、管理不善、纵容、操纵或以其它任何理由任何借口影响医院工程正常进行或越级上访并到劳动仲裁部门上访，每一人次中航天建设公司应向新郑市第二人民医院支付违约金10万元，新郑市第二人民医院有权禁止上访中航天建设公司施工人员进入施工工地，并解除合同，中航天建设公司应向新郑市第二人民医院支付违约金每人每次1万元。7.协议签订后，中航天建设公司不得以任何理由和方式骗取他人资金，如有此情况，由中航天建设公司负全部责任，由此造成的一切后果与新郑市第二人民医院无关。8.协议签订后，中航天建设公司不得以任何理由和借口及施工中未能解决的资金、结算工程款相关问题，停工停产，如有类似情况，操纵职工闹事、上访、影响新郑市第二人民医院正常施工，中航天建设公司在三日内全部退场，所造成的损失由中航天建设公司负责。《协议》第十五条约定：按照国家纳税的规定，该工程应交的税款由中航天建设公司支付。

2015年2月4日，新郑市第二人民医院与中航天建设公司经协商，双方签订《解除建设工程施工合同协议书》，内容为：双方所签订的关于中航天建设公司承包新郑市第二人民医院位于新郑市解放北路（新郑市第二人民医院新址建设）的所有建设工程施工合同，鉴于中航天建设公司在施工过程中，不能履行相应职责，施工人员少、管理混乱、资金不到位、原材料经常供应不及时、拖欠工人工资发放不到位等原因，导致工程工期延误，已严重损害了新郑市第二人民医院的合法权益，违反了合同的约定，现中航天建设公司已不具备施工能力，并主动要求解除合同。根据相关法律法规的规定，经双方平等、自愿、友好协商后，自愿签订协议如下：1.中航天建设公司自愿解除双方签订的所有中航天建设公司承包新郑市第二人民医院位于新郑市第二人民医院新址建设的建设工程施工合同，继续由委托代理人樊纪良及续签单位负责中航天建设公司违约责任条款。2.双方同意与所有建设新郑市第二人民医院工程施工合同有关的所有补充协议均予以废止；所有与工程有关的承诺书、保证书等相关质量保证文件，由委托人樊纪良及续签单位继续生效。3.中航天建设公司承诺对已完工的工程项目承担保证责任，并在十日内移交所有工程资料、施工图纸，确保资料完整无缺，积极协调配合相关工作；对已完工工程质量的验收工作，中航天建设公司自愿配合完善本工程资料及手续；否则，由委托代理人樊纪良及续约单位继续承担相应的法律责任。4.双方同意所有建设工程施工合同涉及的所有法律责任及经济责任，由委托代理人樊纪良及续约单位承担。5.以前由委托代理人樊纪良与新郑市第二人民医院签订的所有合同、协议、承诺书、保证书及债权债务等一切文书及法律责任均由委托代理人樊纪良及续约单位承担，与中航天建设公司无关。

双方解除合同后，中航天建设公司退出工地，中航天建设公司与新郑市第二人民医院和各施工班组对中航天建设公司退出工地前施工的工程量进行了实际丈量。2015年12月1日，三方共同对丈量结果进行了确认，其中《二院新址北院主体结构施工面积》显示：北院主体结构施工面积共计130904.45平方米，西配套楼地下室面积1865.86平方米。《二院新址南院主体结构已完施工面积》显示：南院主体结构施工面积共计240539.01平方米。《二院新址北院二次结构（加气块、混凝土、内粉刷）施工工程量》显示：门诊楼砌体7953.93立方；门诊楼混凝土969.59立方；医技楼砌体2750.29立方；医技楼混凝土300.66立方；门诊楼内粉刷50296.38平方；医技楼内粉刷23512.37平方；门诊楼、医技楼女儿墙粉刷3766.53平方。《二院新址南院门诊楼、医技楼、病房楼、东西配套楼二次结构工程量汇总》显示：门诊楼二次砌体8122.57立方；混凝土1099.53立方；医技楼二次砌体3860.35立方；混凝土475.93立方。病房楼二次砌体4811.24立方；混凝土591.02立方；东西配套楼二次砌体2371.92立方；混凝土138.94立方。综上，南院门诊楼、医技楼、病房楼、东西配套楼二次砌体共计19166.08立方；混凝土共计2305.42立方。

一审诉讼中，因双方对工程量及工程价款无法达成一致意见，双方均申请对中航天建设公司已施工部分所对应的工程价款进行司法鉴定，一审法院根据双方申请，依法委托博达咨询公司对中航天建设公司已施工部分的工程价款进行司法鉴定。2018年7月4日，博达咨询公司作出《工程造价鉴定意见书》豫博建价鉴（2018）016号司法鉴定，内容为：1.中航天建设公司已经施工的新郑市第二人民医院（包括南院门诊、医技楼、病房楼、西配楼、东配楼、核辐射楼；北院门诊、医技楼、病房楼、西配楼一次结构、二次结构、安装预埋）工程造价308811087.37元（其中包含土方、核辐射楼、水井等不确定部分25289715.31元；新郑市第二人民医院支付的南院材料、工程款33197570.61元；新郑市第二人民医院供材款6615311.43元）。2.中航天建设公司已经施工的第二人民医院（包含南院门诊、医技楼，北院门诊、医技楼）消防工程（不含预埋）造价12997006.62元。3.中航天建设公司已经施工的新郑市第二人民医院（包含南院门诊、医技楼、病房楼、西配楼、东配楼、核辐射楼；北院门诊、医技楼、病房楼、西配楼一次结构、二次结构、安装预埋）工程社会保障费7169430.79元。4.中航天建设公司已经施工的新郑市第二人民医院（包含南院门诊、医技楼，北院门诊楼、医技楼）消防工程（不含预埋）社会保障费327241.22元。

2018年9月7日，博达咨询公司作出《海南中航天建设集团有限公司与新郑市第二人民医院建设工程施工合同纠纷案工程造价补充鉴定意见》（以下简称《补充鉴定意见》），内容为：一、中航天建设公司已经施工的新郑市第二人民医院南院门诊、医技楼。1.基础、、地下室、地上**层主体工程造价**27元。2.土方开挖将原土打夯工程造价1350790.23元，此项造价已包含在豫博建价鉴（2018）016号司法鉴定报告不确定部分的土方中。二、中航天建设公司已经施工的新郑市第二人民医院消防。1.南院门诊、医技楼消防预埋工程造价221643.34元。2.北院门诊、医技楼消防预埋工程造价219638.38元。3.南院病房楼消防预埋工程造价452667.20元。4.北院病房楼消防预埋工程造价233876.28元。5.后期消防工程造价12997006.62元。消防工程合计造价14124331.82元。

一审诉讼中，经双方多次对账，双方共同确认新郑市第二人民医院已经支付中航天建设公司工程款212242187.9（118722000+9199600+35271010.9+42140991+600000+727590+5580996）元。另外，双方争议的付款包括四个部分：1、2015年8月14日，新郑市第二人民医院支付万更宏的10万元应否在工程款中扣除。2、2017年1月21日新郑市第二人民医院支付余耀民56.5万元和2017年4月28日支付余耀民22万元应否在工程款中扣除。3、中航天建设公司施工期间的电费368032元应否在工程款中扣除。4、新郑市薛店镇人民政府2015年支付给周立群的1997676元和支付给余望银的1659360元款项，应否作为新郑市薛店镇人民政府支付给中航天建设公司的款项，在38928046.9元中扣除。庭审中，中航天建设公司提供新郑市薛店镇人民政府出具的《2015年二院（中航天）工资兑付统计表》一份，该内容显示：新郑市薛店镇人民政府支付给周立群的1997676元款项，为发放南院周立群的费用。新郑市薛店镇人民政府支付给余望银的1659360元费用为发放窗户制作的款项。

一审法院认为，根据双方的诉辩意见，经征求双方同意，一审法院归纳本案的争议焦点为：1.本案工程，新郑市第二人民医院向中航天建设公司支付的工程款数额应如何认定；2.新郑市第二人民医院已经向中航天建设公司支付的工程款数额应如何认定；3.新郑市第二人民医院应否向中航天建设公司返还材料或折价款项48177671.31元。

一审法院认为:中航天建设公司与新郑市第二人民医院于2013年12月16日签订的《补充协议书》、2014年元月9日双方签订的《协议》，系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。上述协议履行过程中，因双方发生纠纷，2015年2月4日双方签订《解除建设工程施工合同协议书》，对本案工程双方之前签订的所有合同予以解除，该解除行为同样为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，解除协议合法有效，一审法院予以确认。

一、对于新郑市第二人民医院应向中航天建设公司支付的工程款如何认定的问题

一审法院认为：按照双方合同约定，双方的工程价款按建筑面积河南2008年定额预算计算平方米。施工过程中，因中航天建设公司施工人员少、管理混乱、资金不到位等原因，双方的合同已经协商解除。双方再按原合同约定计算工程价款的基础已经不存在，在双方对部分工程量和工程价款计算存在争议的情况下，一审法院根据双方的申请，委托博达咨询公司对中航天建设公司已施工部分的工程价款进行了司法鉴定。鉴定单位的鉴定结论是依据双方合同约定内容，共同签字认可的工程量，以及相对应的证据材料进行的鉴定，是鉴定机构利用自己的专业技能对某一领域的专业问题进行的分析判断，且鉴定程序合法，因此，鉴定结论应作为认定支付工程价款的基本依据。

对于双方争议的新郑市第二人民医院支付张长征南院材料、工程款33197570.61元和土方、核辐射楼、水井等款项25289715.31元；新郑市第二人民医院供材款6615311.43元应否在鉴定结论第一项，即工程造价308811087.37元中扣除的问题。一审法院认为：1.案涉工程前期由张长征进行施工，其施工的内容包括土方、水井、打桩、测桩、截桩等。张长征退出工地时，中航天建设公司的负责人樊纪良对张长征施工内容也同意接受，同时还向新郑市第二人民医院出具有收到3319750元收款收条并同意新郑市第二人民医院对该款项代其支付张长征。一审法院在组织双方对账时，新郑市第二人民医院也同意将张长征的施工内容计算在中航天建设公司的工程中，因此，鉴定单位将张长征施工内容计算在中航天建设公司的工程款中并无不当。况且新郑市第二人民医院在举证时已经将支付张长征的款项计入已付款，主张在工程款中扣除。如果鉴定时没有将张长征的款项计入到中航天建设公司的工程款项中，而在已付款中扣除该款项，将造成双方权利义务的失衡，故新郑市第二人民医院庭审中又抗辩张长征施工内容不应计算在中航天建设公司工程款中的理由不能成立，一审法院不予支持。对于鉴定单位计算的土方款4639254.44元，该款项系土方开挖的款项，新郑市第二人民医院在质证时虽然对中航天建设公司提供的土方工程证据不予认可，但没有提供其他证据予以反驳，且案涉建设工程初期，对地基进行开挖是建设工程施工的前提条件和基本常识，鉴定单位也是依据双方提供认可的施工图纸对土方开挖的工程量进行的计算，并没有采纳中航天建设公司单方提供的证据，因此，鉴定结论第一项中争议的土方款项应计算在工程款中。对于双方争议的核辐射楼款项（土建款项16750095.29元和核辐射楼加速器机房顶板款项2043608.73元），虽然争议的核辐射楼全部为柳付强施工，但柳付强前期是以中航天建设公司名义为新郑市第二人民医院施工。中航天建设公司退出工地时，双方也对中航天建设公司施工内容进行了丈量，鉴定单位也是依据双方签字认可的工程量进行的鉴定，并没有包含柳付强后期施工部分，因此，该款项应计算在中航天建设公司的工程款中。新郑市第二人民医院抗辩认为核辐射楼全部工程为柳付强个人施工，不应计算在中航天建设公司工程款中的理由不能成立，一审法院不予支持。2.对于新郑市第二人民医院供材款6615311.43元，经双方对账，中航天建设公司已经认可收到6308586元，其他部分款项的票据因没有中航天建设公司签字，中航天建设公司不予认可。新郑市第二人民医院在2018年9月17日的庭审中也同意扣减，因此，新郑市第二人民医院供材款项应为6308586元，该款项应在工程款中扣除。综合以上分析，鉴定结论第一项的工程款项应为302502501.37（308811087.37-6308586）元。再加上鉴定结论第二、第三、第四项内容，新郑市第二人民医院应支付中航天建设公司的工程款项为322996180（302502501.37+12997006.62+7169430.79+327241.22）元。

对于本案工程的工程价款是否应下浮3%问题。一审法院认为，虽然双方在《补充协议书》第六条约定：“如果承包人垫资不到十个月的，发包人按工程总造价下浮3%作为工程总价款支付给承包人”。但之后双方又签订《协议》，对合同价款及付款时间又进行重新约定，该协议中并没有工程总造价下浮3%的约定，该协议应视为对原补充协议内容的变更，因此，新郑市第二人民医院抗辩认为工程总价款应下浮3%的理由不能成立，一审法院不予支持。

对于新郑市第二人民医院提出的工程价款中应扣除相应税款的抗辩理由。一审法院认为，根据案涉《协议》第十五条约定，该工程价款应交的税款由中航天建设公司支付。中航天建设公司根据其施工内容取得相应的工程价款是其权利，为新郑市第二人民医院出具相对应的增值税发票是其义务，因此，中航天建设公司在取得案涉工程款时，应为新郑市第二人民医院出具与工程价款相对应的增值税发票。新郑市第二人民医院的该抗辩理由成立，一审法院予以支持。

二、对于新郑市第二人民医院已经向中航天建设公司支付的工程款应如何认定的问题。一审诉讼中，经一审法院组织双方多次对账，双方共同确认新郑市第二人民医院已经支付中航天建设公司的工程款为：212242187.9（118722000+9199600+35271010.9+42140991+600000+727590+5580996）元，对双方无争议的款项，一审法院予以确认，应在工程款中扣除。

对于双方争议的款项应否在工程款中扣除。一审法院认为：1.新郑市第二人民医院于2015年8月14日支付万更宏10万元款项，虽然中航天建设公司认为该款项是其退出工地后，新郑市第二人民医院支付娄更申继续施工的款项，同时对樊纪良的签字不予认可。但该收到条上有娄更申的签字，且该款项发生在双方最终确定工程量前，中航天建设公司在庭审中也没有提供证据证明新郑市第二人民医院支付的该款项为娄更申三层以上的施工费用，应承担举证不能的法律后果，因此，该款项应在工程款中予以扣除。2.新郑市第二人民医院于2017年1月21日支付余耀民56.5万元和2017年4月28日支付余耀民22万元的款项，因其在庭审中没有提供与此相对应的票据相互印证，中航天建设公司对此也不予认可，根据举证责任的分配原则，新郑市第二人民医院应承担举证不能的法律后果，其要求在工程款扣除该费用的理由不能成立，一审法院不予支持。3.对于新郑市第二人民医院主张的电费368032元应否在工程款中扣除。新郑市第二人民医院在庭审中提供的《支付电费清单》显示其已经支付电费368032元。但该电费为中航天建设公司从2014年8月至2015年1月施工期间所产生的费用，按照双方的协议约定水电费用从工程款中扣除。因此，新郑市第二人民医院主张应从工程款中扣除的抗辩理由成立，一审法院予以支持。4.对于2015年期间，新郑市薛店镇人民政府支付给周立群的1997676元和余望银的1659360元，周立群在质证时虽然表示新郑市薛店镇人民政府支付的1997676元款项为案涉工程的拐角楼的费用，并不包含在中航天建设公司施工的款项中，但新郑市薛店镇人民政府出具的《2015年二院（中航天）工资兑付统计表》显示的为南院周立群发放的款项，并没有显示为拐角楼的费用，因此，该费用应该在工程款中扣除。而新郑市薛店镇人民政府支付给余望银的1659360元，新郑市薛店镇人民政府出具的《2015年二院（中航天）工资兑付统计表》显示的为发放窗户制作的款项，而中航天建设公司对该内容并没有进行施工，窗户制作费用鉴定机构也没有计算在鉴定结论中，因此，该费用不应在工程款中扣除。综上，新郑市第二人民医院已支付中航天建设公司的款项为214707895.9（212242187.9+100000+368032+1997676）元。

综上，新郑市第二人民医院仍欠付中航天建设公司的工程款项为108288284.1（322996180-214707895.9）元。

对于中航天建设公司主张的欠付工程价款利息应如何计算的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，即：当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。中航天建设公司与新郑市第二人民医院在双方签订的协议中并没有约定欠付工程价款的利息计算标准，因此，对于新郑市第二人民医院欠付的工程价款，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为宜。中航天建设公司主张应按照同期同类贷款利率的三倍计息没有依据，一审法院不予支持。

三、对于新郑市第二人民医院应否向中航天建设公司返还材料或折价款项48177671.31元的问题。虽然中航天建设公司在庭审中提供了其退出时留存工地建筑工程材料的相关证据，但新郑市第二人民医院质证时认为中航天建设公司退出工地的原因为无力承建争议工程，不可能有建筑材料留存工地，且中航天建设公司提供的证据上也没有新郑市第二人民医院签字，因此，该证据对新郑市第二人民医院没有约束力，不能作为认定事实的依据。一审法院认为，中航天建设公司提供的留存现场建筑材料证据系单方提供，并没有新郑市第二人民医院签字认可。而中航天建设公司在退出工地时，双方已经对中航天建设公司施工工程进行了测量，如现场留存建筑材料，双方理应对现场存在的建筑材料进行清点，即使新郑市第二人民医院对现场留存的建筑材料清点工作不予配合，中航天建设公司也有义务采取其他积极措施对现场证据进行保全，中航天建设公司目前提供的证据材料还不足以证明其主张，由此而产生的法律后果，应由中航天建设公司承担，对中航天建设公司的该项诉请，一审法院不予支持。

四、对于中航天建设公司主张的对建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款能否优先受偿的问题。一审法院认为，虽然《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人对建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但该条同时也规定按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外。新郑市第**人民医院为事业单位法人，本案工程内容具有一定社会公益性，并不适宜折价、拍卖。而中航天建设公司中途退出施工现场，是因其在施工过程中，施工人员少、管理混乱、资金不到位、原材料经常供应不及时、拖欠工人工资发放不到位等自身原因造成，故中航天建设公司主张的对建设工程的价款在工程折价或者拍卖的价款优先受偿的理由，一审法院不予支持。

综上所述，中航天建设公司起诉主张新郑市第二人民医院支付剩余工程款及利息的理由成立，一审法院予以支持。但其要求按中国人民银行同期贷款利率三倍支付利息以及要求支付材料款的理由不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十二条之规定，判决：一、新郑市第二人民医院于该判决生效之日起十日内支付海南中航天建设集团有限公司工程款108288284.1元及利息（自2016年1月11日起计至实际偿还完毕之日止，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回海南中航天建设集团有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1015178.24元，由新郑市第二人民医院负担555581.58元，由海南中航天建设集团有限公司负担459596.66元。鉴定费用共计220万元，由各方各负担110万元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新郑市第二人民医院向本院提交了下列证据作为二审新证据：

第一组证据：1.（2018）豫01民初4694号民事起诉状、开庭传票；2.（2017）豫0184民初1501号、（2017）豫0184民初1503号民事判决书各一份；3.中航天建设公司与樊纪良于2014年10月19日签订的《内部承包施工协议》。上述证据拟证明案涉工程实际施工人系樊纪良，并非中航天建设公司，中航天建设公司与樊纪良之间系违法出借资质的挂靠关系。案涉施工合同应为无效合同。案涉工程价款应由实际施工人樊纪良在工程竣工验收合格后向新郑市第二人民医院主张。对中航天建设公司出借资质收取的管理费及樊纪良挂靠获得的非法所得，依据《中华人民共和国民法总则》的相关规定，应依法予以收缴。

中航天建设公司对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为第一份证据中樊纪良起诉是事实，但不久前已经撤诉；第二份证据是中航天建设公司与各施工班组之间的内部纠纷，不能证明本案事实，该案判决后，中航天建设公司与各施工班组内部之间还要清算；第三份证据证明中航天建设公司事先并未与樊纪良签订挂靠协议。综上，新郑市第二人民医院该组证据的证明目的不成立。

因中航天建设公司对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。结合上述证据和双方当事人的诉辩意见，可以认定中航天建设公司与樊纪良之间系违法出借资质的挂靠关系。

第二组证据：1.新郑市第二人民医院与娄更申签订的《新址北院建设工程施工承包合同》和支付工程款项明细。2.新郑市第二人民医院新址筹备处与柳付强签订的《建筑工程施工合同》《安全生产责任承诺书》《二院新址南院放疗楼主体工程情况说明》、工程量明细、《建筑工程预算书》《工程竣工验收报告》和支付工程款明细。3.新郑市第二人民医院与马志奇签订的《土方工程协议书》、工程清单和工程款支付明细、新郑市第二人民医院新址筹备处与常军杰签订的《土方工程协议书》以及工程款支付凭据。4.新郑市第二人民医院与张长征签订的《劳务协议书》和《补充协议书》，《工作联系单》《保证书》《情况说明》等，工程款支付明细，《关于南院新址医技门诊楼施工情况说明》。5.新郑市第二人民医院新址筹备处与余方辉签订的《后浇带施工合同》、付款申请表、工程款支付明细、工程竣工验收报告（含材料使用清单）及证明、《安全责任承诺书》。上述证据拟证明，北院西配楼工程系娄更申和新郑市第二人民医院直接签订协议并施工，该工程款项应由新郑市第二人民医院与娄更申直接进行核算，中航天建设公司无权主张，该部分工程的鉴定造价5819197.16元以及社会保障费95792.53元应从案涉工程总造价中扣除。案涉核辐射楼系柳付强和新郑市第二人民医院直接签订协议并施工，该工程款项应由新郑市第二人民医院与柳付强直接进行核算，中航天建设公司无权主张，该部分工程的鉴定价款18793704.02元、社会保障费364584.93元应从案涉工程总造价中扣除。案涉工程地基土方系马志奇、常军杰分别与新郑市第二人民医院签订合同施工，双方已结算，新郑市第二人民医院也支付了工程款，中航天建设公司无权就该部分主张工程款，该部分鉴定价款4639254.44元、社会保障费166223.02元应从案涉工程总造价中扣除。案涉南院门诊医技负一到三层工程系张长征实际施工，并非中航天建设公司施工的工程，新郑市第二人民医院已经就该部分工程向张长征支付33197570.61元工程款，双方对此已经结算完毕。《工程造价鉴定意见书》对该部分工程的鉴定价款是38378972.88元，差额5181402.27元（为重复计算基础土石方开挖、桩基础检测试验费、社会保障费）应从案涉工程总造价中扣除。南区实际施工人为余方辉，并非中航天建设公司施工工程，新郑市第二人民医院与余方辉签订的工程劳务合同，并向其支付了劳务费、工程材料款。该部分的工程劳务费803820元及材料款201595.29元应从案涉工程总造价中扣除。综上，上述五项工程均非中航天建设公司施工，其工程总造价合计36065573.66元，应从案涉工程总造价中予以扣减，一审判决未予扣减，将导致新郑市第二人民医院重复支付上述工程款。

中航天建设公司对该组证据发表质证意见称，对该组证据中的第一项证据的真实性不认可，其证明目的不能成立。案涉《工程造价鉴定意见书》认定的中航天建设公司工程造价不包括娄更申后期施工的工程，前期工程是娄更申以中航天建设公司名义施工的，应以三方丈量为准。对该组证据中的第二项证据不认可，柳付强与新郑市第二人民医院是在中航天建设公司与新郑市第二人民医院解除合同之后签订的合同。柳付强后期所干工程是柳付强自身的行为，该部分工程价款未包含在10800万元中。该组证据中的第三项、第四项和第五项证据的证明目的均不成立，其所涉及的三项工程的价款均不应从案涉工程总造价中扣减。第三项和第四项的工程在中航天建设公司进场时，已经一起转让给中航天建设公司。第五项余方辉施工的工程与本案无关，《工程造价鉴定意见书》未包含该部分工程。

本院认为，中航天建设公司、新郑市第二人民医院与各施工班组共同对中航天建设公司退出前的工程量进行了实际丈量，并对丈量结果进行了确认。博达咨询公司以三方确认的工程量和双方当事人一审质证意见为根据，作出《工程造价鉴定意见书》。对于新郑市第二人民医院已经支付的工程款，一审判决在认定新郑市第二人民医院欠付工程款时，已经予以扣除。新郑市第二人民医院所举证据并不能证明一审判决依据《工程造价鉴定意见书》确定的其应付工程款数额错误。

第三组证据：河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终2098号和（2018）豫01民终2069号民事判决书各一份。拟证明上述两份生效判决书已确认由李可强、潘章军实际施工完成的劳务费合计34427192.8元。《工程造价鉴定意见书》对上述部分的鉴定造价为18028847.83元。二者的差额16398344.97元也应从鉴定总价款中予以扣除，不应只扣除18028847.83元。

中航天建设公司对该组证据发表质证意见称，上述两个案件是中航天建设公司与实际施工人之间的内部行为，即使判决有效，也达不到新郑市第二人民医院的证明目的。

本院认为，根据河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终2098号和（2018）豫01民终2069号民事判决书，中航天建设公司应分别支付李可强工程欠款6819638元、潘章军工程欠款5780554.8元，新郑市第二人民医院在其欠付工程款范围内承担责任。上述判决并不能证明还应从新郑市第二人民医院欠付中航天建设公司的工程款中再扣除16398344.97元。而且，该两份判决只是判令新郑市第二人民医院在欠付工程款范围内承担责任，并不能证明一审判决认定的其已付工程款数额有误。

第四组证据：《2016年二院（中航天）工资发放情况表》《二院工资发放情况表》《樊纪良班组未被质证付款明细》《一审未计入新郑薛店劳动保障所付给农民工工资统计》。上述证据拟证明2015年发放的工资表基本正确，一审判决认定的2016年从新郑市薛店镇人民政府收到的新郑市第二人民医院支付的农民工工资漏算了五笔，包括分包班组王龙四领取的102000元、何秀玲领取的22万元、马建领取的66万元、崔西勇领取的192163元、周立群领取的3万元，共计1570763元。一审判决未将上述款项计入已付工程款。

中航天建设公司对该组证据的来源、目的不清楚，对其真实性、合法性和关联性均不认可，并认为一审判决没有遗漏新郑市第二人民医院已支付的款项。

本院认为，《二院工资发放情况表》显示2016年累计发放金额为36624852元，与一审判决认定的2016年中航天建设公司从新郑市薛店镇人民政府收到的新郑市第二人民医院支付农民工工资42140991元不一致。仅通过对比《2016年二院（中航天）工资发放情况表》和《二院工资发放情况表》，不能得出一审判决认定的2016年新郑市薛店镇人民政府代新郑市第二人民医院支付的农民工工资42140991元中遗漏了分包班组王龙四、何秀玲、马建、崔西勇、周立群所领取的款项。《樊纪良班组未被质证付款明细》《一审未计入新郑薛店劳动保障所付给农民工工资统计》系新郑市第二人民医院单方制作，中航天建设公司对此不予认可，本院不予认定。

第五组证据：河南省新郑市人民法院（2015）新民初字第3353号民事判决书，拟证明该判决所涉桩基工程与本案工程价款有关联性，该工程系由中航天建设公司以外的第三方所完成，一审法院应将该部分款项从案涉工程总造价中予以扣减。

中航天建设公司对该份证据的证明目的不认可，认为该份判决书所涉桩基工程与本案无关。

本院认为，本组证据只能证明南北院病房楼的桩基工程系由河南金地岩土工程有限公司施工完成，并不能证明该部分桩基工程量与本案有关，也不能证明一审判决认定案涉工程款数额错误。

第六组证据：娄更申的证人证言。经新郑市第二人民医院申请，娄更申在本院二审庭审期间出庭作证。娄更申陈述，其施工的北院西配楼工程与中航天建设公司没有任何关系，该部分工程是由其与新郑市第二人民医院于2015年5月直接签订合同，于6月21日进场施工。一审法院将其施工的北院西配楼三层以下划给中航天建设公司缺乏事实依据。新郑市第二人民医院认为，娄更申的证言具有客观真实性，该证言能够证明：第一，北院西配楼1-2标段主体和二次结构工程以及3-4标段的基础筏板工程的实际施工人为娄更申，并非中航天建设公司。第二，《工程造价鉴定意见书》第六项包含了娄更申施工的581万多元工程款，该部分工程系新郑市第二人民医院在中航天建设公司撤场以后重新发包的工程，并非中航天建设公司或樊纪良施工。该工程价款应从一审诉讼标的中予以扣减。娄更申的证言同时也证实《工程造价鉴定意见书》与实际的施工情况不符，不能作为本案工程价款结算的依据。

中航天建设公司认为，娄更申的证言不能作为证据使用，理由如下：第一，新郑市第二人民医院尚有部分工程款未支付给娄更申，娄更申与新郑市第二人民医院之间具有利害关系。第二，2015年12月1日即娄更申施工之后，中航天建设公司与新郑市第二人民医院和各施工班组共同对中航天建设公司退出前的工程量进行了实际丈量，并对丈量结果进行了确认，所签订的丈量表上包含了娄更申施工的北院西配楼三层以下部分。第三，娄更申的证言证实，该工程是胡林介绍给他的，而北院西配楼三层以下是胡林从中航天建设公司处承包的，中航天建设公司与胡林签订了合同。

本院认为，娄更申的证言不能采信。首先，娄更申参与了案涉工程的施工，与本案处理结果具有利害关系。其次，娄更申称北院西配楼工程由其与新郑市第二人民医院于2015年5月直接签订合同，于6月21日进场施工。但是，新郑市第二人民医院在一审质证时称，娄更申是从2014年进场施工的，新郑市第二人民医院与中航天建设公司于2015年2月解除案涉协议后，才于2015年5月与娄更申签订的合同。娄更申在本院作证的陈述与新郑市第二人民医院在一审的陈述相互矛盾。最后，新郑市第二人民医院在一审质证时称：“娄更申是从第四层开始接着干的，干到第六层，这个工程都是娄更申干的，前期是娄更申跟着中航天干的，后来从四层以后才是娄更申自己干的。”该医院在一审承认北院西配楼三层以下的工程是娄更申跟着中航天建设公司施工的，二审中予以否认，却不能说明合理理由，有违诉讼诚信原则。新郑市第二人民医院在一审的陈述也与其二审申请出庭作证的娄更申的证人证言相互矛盾。故对娄更申的证人证言，本院不予采信。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院经审查认为，本案二审争议的焦点是：1.案涉《补充协议书》《协议》是否合法有效；2.中航天建设公司提起本案诉讼主体是否适格；3.案涉《工程造价鉴定意见书》是否应当作为认定案涉工程价款的依据；4.案涉工程价款是否应当下浮3%。

一、关于案涉《补充协议书》《协议》是否合法有效的问题

案涉《补充协议书》《协议》虽然约定承包方为中航天建设公司并加盖中航天建设公司的印章，但在承包方处签字的是樊纪良，而樊纪良不是中航天建设公司员工。上述协议签订后，樊纪良与中航天建设公司签订《内部承包施工协议》约定，案涉工程项目系通过樊纪良的人脉关系、使用中航天建设公司的证件资质等手续承揽的总承包工程。在施工过程中，由中航天建设公司按照与新郑市第二人民医院签订的施工合同协议、图纸和法律政策规定对施工项目进行全面监督并按约定收取管理费和税费。由樊纪良承担投资、日常施工管理和承担安全、质量、进度等法律责任和自负盈亏。新郑市第二人民医院在二审庭审中陈述，《补充协议书》系由其与樊纪良接洽签订的，只是使用中航天建设公司名义，但中航天建设公司并未参与。新郑市第二人民医院在上诉状中亦主张中航天建设公司违法出借资质给樊纪良承揽案涉工程。中航天建设公司二审提交答辩意见称，樊纪良在未经授权的情况下，借用中航天建设公司名义签订的《补充协议书》和《协议》，为挂靠协议。上述事实表明，案涉《补充协议书》《协议》系樊纪良借用中航天建设公司的资质与新郑市第二人民医院签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，上述协议无效。一审判决认定案涉《补充协议书》《协议》合法有效不当，本院予以纠正。

二、关于中航天建设公司提起本案诉讼主体是否适格的问题

案涉《补充协议书》《协议》系樊纪良借用中航天建设公司的资质与新郑市第二人民医院签订。中航天建设公司与樊纪良对内构成借用资质的挂靠关系，对外系中航天建设公司作为名义承包人、樊纪良作为实际承包人共同与新郑市第二人民医院签订《补充协议书》《协议》。新郑市第二人民医院与中航天建设公司签订《解除建设工程施工合同协议书》之后，双方又共同与各施工班组对中航天建设公司退出前的工程量进行了实际丈量，并对丈量结果进行了确认。综合全案情况，一审判决将中航天建设公司作为本案当事人并无不当，新郑市第二人民医院关于中航天建设公司不是本案适格诉讼主体的上诉理由不能成立。

三、关于案涉《工程造价鉴定意见书》是否应当作为认定案涉工程价款的依据的问题

针对新郑市第二人民医院二审对《工程造价鉴定意见书》所提异议，本院评析如下：1.案涉《工程造价鉴定意见书》“二、鉴定过程”第4条载明：“2017年4月17日上午，我单位鉴定人员、委托方和原被告方到新郑市第二人民医院项目工程施工现场进行勘察、了解情况，并做现场勘察记录。”第七条载明：“2017年6月30日上午，我单位鉴定人员、委托方和原被告双方到新郑市第二人民医院项目工程施工现场进行第二次勘察、了解情况，对图纸不详的部分做现场勘察记录。”“四、特殊说明”第1条载明：“该鉴定工程范围依据施工图纸、南北院一、二次结构总建筑面积、南北院一、二次结构建筑面积明细及现场勘查情况计算。”新郑市第二人民医院以博达咨询公司在《工程造价鉴定意见书》作出后未到现场与实际施工工程进行核对、没有就实际施工量与施工方和发包方进行核对为由，主张该鉴定意见与实际施工量不符，不能成立。2.中航天建设公司与新郑市第二人民医院签订《解除建设工程施工合同协议书》之后，双方与各施工班组共同对中航天建设公司退出前的工程量进行了实际丈量，并对丈量结果进行了确认。在一审法院组织双方当事人质证时，新郑市第二人民医院明确认可下列事实：张长征施工的案涉南院门诊医技楼负一到三层部分已经转让给中航天建设公司；双方争议的土方、桩基、水井、其他人施工但算到工程量中的工程款，按照双方签字认可的工程量由鉴定单位进行造价鉴定，再扣除新郑市第二人民医院已经支付的工程款；核辐射楼中航天建设公司施工了一层和地下室；案涉西配楼工程施工到四层之前均是娄更申跟着中航天建设公司施工的。博达咨询公司依据三方确认的工程量和双方当事人一审质证意见作出《工程造价鉴定意见书》。一审判决在认定新郑市第二人民医院欠付工程款时，已经扣除了该医院已支付工程款。现新郑市第二人民医院上诉主张案涉南院医技门诊负一至三层工程、南院医技门诊土方工程、病房楼土方工程、核辐射楼工程、北院西配楼工程的相关价款不应由博达咨询公司出具造价鉴定意见，既与其一审质证意见不符，也缺乏事实依据，本院不予支持。3.新郑市薛店镇人民政府出具的《2015年二院（中航天）工资兑付统计表》显示，薛店镇政府支付给余望银的1659360元系窗户制作工程款。案涉《工程造价鉴定意见书》鉴定的工程造价中并不包含窗户制作费用，新郑市第二人民医院也未举证证明上述款项与中航天建设公司施工工程部分有关，其关于将新郑市薛店镇人民政府支付给余望银的1659360元认定为案涉工程已付工程款的上诉理由不能成立。此外，新郑市第二人民医院上诉主张案涉《工程造价鉴定意见书》存在矛盾，但并未提交充分有效的证据证明其主张。

四、关于案涉工程价款是否应当下浮3%的问题

2013年12月16日，中航天建设公司与新郑市第二人民医院签订《补充协议书》约定，从开工之日起承包人垫资工程资金十个月以上至主体工程全部结束，发包人按工程总造价上浮6%作为工程总价款支付给承包人。如果承包人垫资不到十个月的，发包人按工程总造价下浮3%作为工程总价款支付给承包人。2014年1月9日，双方签订《协议》约定，从开工之日起中航天建设公司垫资工程资金至工程全部结束交新郑市第二人民医院使用，新郑市第二人民医院在交付使用起六年内付清中航天建设公司全部工程款，新郑市第二人民医院按工程总造价款上浮3%支付给中航天建设公司，作为中航天建设公司垫资的利息，新郑市第二人民医院如果不能按工程总造价包括上浮3%按时支付给中航天建设公司全部工程款，剩余部分新郑市第二人民医院给中航天建设公司上浮6%作为中航天建设公司的利息及费用。《协议》对《补充协议书》关于工程价款浮动的约定进行了变更。但《协议》并没有关于工程总造价下浮3%的约定。新郑市第二人民医院主张应按工程总价款下浮3%计算应付中航天建设公司的工程款缺乏事实依据，本院不予支持。

本院二审期间，新郑市第二人民医院当庭撤回要求中航天建设公司支付500万元违约金的上诉请求。本院认为，新郑市第二人民医院申请撤回部分上诉请求，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以准许。

综上所述，案涉《补充协议书》《协议》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在建设工程施工合同无效的情况下，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，一审判决实体处理结果正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1015178.24元，由新郑市第二人民医院负担。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　谢　勇

二〇一九年六月二十八日

法官助理郭培培

书记员张静思