常某建设集团有限公司、青海泰阳房地产开发有限公司合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1910号

上诉人（原审原告）：常某建设集团有限公司。住所地：江苏省常州市樱花路8号。

法定代表人：钱志祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘庆，江苏金牌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青海泰阳房地产开发有限公司。住所地：青海省西宁市经济技术开发区昆仑东路23号。

法定代表人：刘燕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄小伟，青海树人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：喇成霖，青海树人律师事务所律师。

上诉人常某建设集团有限公司（以下简称常某公司）因与被上诉人青海泰阳房地产开发有限公司（以下简称泰阳公司）合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（以下简称青海高院）（2019）青民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人常某公司的法定代表人钱志祥及委托诉讼代理人刘庆，被上诉人泰阳公司委托诉讼代理人黄小伟、喇成霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

常某公司上诉请求：一、撤销（2019）青民初38号民事判决第二项，改判为支持常某公司一审提出的诉讼请求；二、判令泰阳公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、原审判决认定事实有误。原审法院对常某公司提交的幕墙施工必须履行的手续和施工程序相关的卷宗证据不予采信，属认定事实有误。泰阳公司提交的《幕墙拆除改造施工合同》只具有形式上的真实性，不具备实际可以履行或正在履行的真实性，且门头改造工程不属于本装潢工程的拆除重建工程。《幕墙拆除改造施工合同》《青海增值税普通发票》《收据》等证据并不能证明泰阳公司进行了拆除重建工程。泰阳公司自认案涉《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》已撤销，原审法院仍采信该证据属认定事实不清。原审判决对泰阳国际商贸中心系违法建筑未予认定有误。二、原审判决适用法律有误。常某公司并没有可申请执行泰阳公司拆除重建的生效法律判决文书，（2017）青民终107号民事判决也未判决泰阳公司何时进行拆除重建，故属于本案审理的范围。现在泰阳公司既未拆除也未重建案涉幕墙工程，故不存在实际损失，泰阳公司应当依法返还常某公司拆除重建的所有费用。三、原审判决程序存在违法。常某公司就泰阳公司擅自使用案涉幕墙工程的广告费向一审法院申请评估，但原审法院不予准许，程序存在违法。原审法院违反诉讼程序超越职权传唤阳祥银。原审法院未审理泰阳公司是否具备拆除重建的可能性有误，泰阳公司的拆除改造工程并不是本案审理的拆除重建工程。原审判决否认上级法院的（2017）最高法民申3638号民事裁定相关认定，存在程序错误。

泰阳公司辩称，一、常某公司要求泰阳公司立即拆除涉案工程的上诉请求不能成立。本案泰阳公司已经开始实施本案所涉建设工程的拆除工作，但因具体进度需要办理行政部门审批手续，即涉及商场周边公共安全等原因，拆除工作目前尚未全部完成。因常某公司与泰阳公司不具有相邻关系，常某公司也无证据证实不立即实施拆除行为将给其造成无法弥补的损失，故常某公司无权要求太阳公司实施立即拆除涉案工程的行为。从建设工程性质上来讲，拆除后的主要材料为建筑垃圾。常某公司对建筑垃圾提出相关诉讼请求，明显属于滥用诉权，且一审判决已经确认拆除后的相关材料归常某公司所有。常某公司在建设工程施工合同解除后所享有的权利已经得到法院的保护，故常某公司的上诉请求不能成立。二、泰阳国际商贸中心系合法建筑，且建设工程是否属于违法建筑以及是否应予拆除属于建设行政机关管理范围，不属于法院民事案件审理范围。三、常某公司关于泰阳公司擅自使用玻璃幕墙的广告费不能成立。本案所涉工程系泰阳公司所有，基于本案建设工程物权所产生的占有、使用、收益、处分四项权能完全属于泰阳公司。泰阳公司相关广告是在自己享有合法物权的建筑物上，与常某公司无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，常某公司上诉请求不能成立，应依法驳回。

常某公司向一审法院起诉请求：一、泰阳公司立即拆除案涉幕墙工程并重建，工程价值10156335.55元；若泰阳公司不能拆除案涉幕墙工程并重建，则应向常某公司返还返工损失费用5537124.55元、已付工程款4619211元并支付剩余工程款3405504.74元，合计13561840.3元；二、泰阳公司向常某公司支付擅自使用案涉幕墙工程的广告费，自2012年5月起算，每年600万元，合计4000万元（具体金额以实际评估结果为准）；三、案涉幕墙工程拆除下来的材料归常某公司所有；四、泰阳公司立即拆除青海泰阳国际商贸中心全部违法建筑；五、案件受理费由泰阳公司承担。

一审法院认定事实：2011年6月28日，泰阳公司作为甲方与常某公司作为乙方签订《外墙幕墙工程发包合同》，约定工程范围为：“泰阳国际商贸中心A、B区外墙幕墙设计图及审图、材料采购、运输、加工、制作、脚手搭拆、安装、检测、验收和质保期内维保，及与总包单位、各分包单位等工程的配合。为交钥匙工程。”约定工期为：2011年7月1日－2011年9月30日。约定暂定总价为：740万元（柒佰肆拾万元整）。第4条合同价款约定：“本合同综合单价为固定包干单价。包干单价为包工、包料、包工期、包脚手、包质量、包安全、包验收、包工程直接费、管理费、利润、规费、税金、临时设施费、技术措施费、赶工措施费、材料价格风险、施工用水电费、文明施工措施费、临时设施费、幕墙三性试验费等至验收合格时的所有费用。”第6条结算方式约定：“工程竣工验收合格后，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。双方依据本合同约定的价款计算方式进行工程竣工结算。”第11条甲乙双方责任、权利及义务第2款第1项约定：“本工程为包工包料，至验收使用前施工用全部材料、机械、人工、辅材、脚手等均由乙方自行解决。”第8项约定：“因工程转包、质量问题、工期拖延超过10天及不服从甲方管理，甲方有权停付工程款或单方解除合同。因乙方原因导致合同被解除的，乙方应赔偿因此给甲方造成的全部损失；乙方已完工程经验收合格或鉴定合格的，按本合同约定实际完成价款的50%结算工程款。乙方应赔偿甲方损失的范围包括但不限于：工期延误、返工、修理等一切损失。”

2017年10月10日，泰阳公司与远东伟业青海分公司签订《幕墙拆除改造施工合同》，工程内容为：“泰阳国际商贸中心AB区原已建成雨棚、幕墙的拆除及新建铝单板雨棚、明（隐）框玻璃幕墙、石材幕墙、铝塑板幕墙的材料采购、运输、加工、制作、脚手搭拆、安装、检测、验收和质保期内维保。主要工作内容包括（但不限于）：原已建成雨棚、幕墙拆除，及改造雨棚、幕墙施工图设计、施工、清洁及其它至验收合格交付时的全部内容。”2017年10月27日至2018年2月9日，泰阳公司向远东伟业青海分公司支付了案涉幕墙工程拆除重建工作的部分工程款。

另查明，泰阳公司于2015年向青海省西宁市中级人民法院（以下简称西宁中院）提起诉讼，诉讼请求为：一、解除泰阳公司与常某公司签订的外墙幕墙工程发包合同；二、常某公司赔偿返工损失5692480.22元（包括拆除不合格工程所需费用3109341.67元、重建工程所需费用与合同约定费用之间的差额2583138.55元）；三、常某公司返还泰阳公司已付工程款4619211.91元；四、常某公司承担并支付违约金400万元；五、常某公司承担全部诉讼费和鉴定费用。该案审理过程中，法院根据泰阳公司申请委托甘肃省建筑科学研究院对案涉幕墙工程质量进行司法鉴定。甘肃省建筑科学研究院于2015年11月、2016年1月出具《青海泰阳国际商贸中心A、B区外墙幕墙工程质量检测鉴定报告》及补充说明，结论为：该工程玻璃幕墙、轻钢点式玻璃采光顶、轻钢点式玻璃雨棚均存在不同程度的质量问题，局部钢结构构件不符合设计要求。相关方（泰阳公司）要求对该工程的修复达到“合同约定及设计文件要求的质量标准”。因该工程钢结构构件存在尺寸与设计不符等方面的问题，考虑到修复的技术难度及经济合理性方面的因素，建议对该工程玻璃幕墙、轻钢点式玻璃采光顶、轻钢点式玻璃雨棚拆除重建。青海百鑫工程造价司法鉴定所于2016年6月、8月、11月出具《司法鉴定意见书》（青百工所（2016）工鉴字第5号）及补充说明，结论为：青海泰阳国际商贸中心幕墙重建造价为9636591.62元；青海泰阳国际商贸中心幕墙拆除工程造价为3109341.67元。西宁中院于2017年3月20日作出（2015）宁民一初字第70号民事判决：一、解除2011年6月28日泰阳公司与常某公司签订的编号为TY2011－014的外墙幕墙工程发包合同；二、常某公司赔偿泰阳公司返工损失费用5537124.55元；三、常某公司返还泰阳公司已支付的工程款4565361元；四、驳回泰阳公司要求常某公司支付违约金400万元的诉讼请求。泰阳公司、常某公司不服上述判决，均向青海高院提起上诉。青海高院于2017年7月20日作出（2017）青民终107号民事判决：一、维持（2015）宁民一初字第70号第一项、第二项及第四项，即：解除泰阳公司与常某公司签订的外墙幕墙工程发包合同，常某公司赔偿泰阳公司返工损失费用5537124.55元，驳回泰阳公司要求常某公司支付违约金400万元的诉讼请求；二、变更（2015）宁民一初字第70号第三项为：常某公司返还泰阳公司已支付的工程款4619211元。西宁中院于2017年8月25日划扣常某公司账户中的10733021.66元，至此（2017）青民终107号民事判决已执行完毕。常某公司不服上述判决，向本院申请再审。本院于2017年9月28日作出（2017）最高法民申3686号民事裁定认为：一、关于二审判决认定涉案幕墙发包合同有效，泰阳公司主体适格，是否正确的问题。二审判决认定合同有效，合同解除，并无不当。常某公司的该项再审申请理由不能成立。二、关于二审判决认定涉案幕墙质量不合格，常某公司对质量问题承担责任，是否正确的问题。二审判决认定涉案幕墙质量不合格，常某公司对质量承担责任的认定并无不当。常某公司的该项再审申请理由不能成立。三、关于二审判决认定本案鉴定程序合法，对鉴定意见予以采信，是否正确的问题。常某公司主张鉴定结果错误、不能采信依据不充分，其该项再审申请理由不能成立。四、关于二审判决认定常某公司返还泰阳公司已支付的工程款4619211元，是否正确的问题。在涉案工程需拆除重建，双方建设工程施工合同已解除的情况，常某公司应予返还，其该项再审申请理由不能成立。五、关于二审判决认定常某公司赔偿泰阳公司返工损失5537124.55元，是否正确的问题。二审判决常某公司赔偿泰阳公司返工损失5537124.55元，并无不当。常某公司的该项再审申请理由不能成立。六、关于二审判决未判决泰阳公司拆除建设部分、恢复原状是否正确。常某公司未就拆除问题提出反诉，故未作处理，如常某公司认为泰阳公司未予拆除以及安置广告等行为不当，可以另行主张，不属于再审审查的范围。常某公司的该项再审申请理由不能成立。裁定：驳回常某公司的再审申请。

一审法院认为，一、关于常某公司诉求泰阳公司立即拆除案涉幕墙工程并重建，如泰阳公司不能拆除案涉幕墙工程则要求其返还并支付相应款项的主张能否成立的问题。常某公司起诉主张，泰阳公司应当在收到常某公司支付的返工损失费用以及返还的已付工程款合计10733021.66元后，按照（2017）青民终107号民事判决确定的义务将案涉幕墙工程拆除重建，若泰阳公司不能对案涉幕墙工程实施拆除重建，则应向常某公司返还返工损失费用、已支付的工程款并支付剩余工程款合计13561840.3元。

关于常某公司诉求泰阳公司立即拆除案涉幕墙工程并重建的主张能否成立的问题。该院认为，常某公司诉请泰阳公司拆除案涉幕墙工程并重建，属常某公司诉请泰阳公司积极履行一种行为，而一方当事人（法人）要求另一方当事人（法人）进行积极的作为，必须基于民法上的债权请求权、物权请求权或执行上的行为请求权。第一，从债权请求权来看。《外墙幕墙工程发包合同》的签订在泰阳公司与常某公司之间形成了债权债务法律关系，即作为承包人的常某公司应提供质量合格的建设工程，作为发包人的泰阳公司应支付相应的工程价款。因为常某公司的工作成果与泰阳公司及第三人的生命财产安全有着直接、密切的联系，所以常某公司的工作成果既应符合《外墙幕墙工程发包合同》约定的标准，还应符合国家规定的质量标准。现（2017）青民终107号民事判决认定常某公司所承建的案涉幕墙工程质量不合格，判决解除《外墙幕墙工程发包合同》，由常某公司赔偿泰阳公司返工损失费用并返还泰阳公司已支付的工程款，该判决所确定的常某公司义务经西宁法院执行后已履行完毕。在案涉《外墙幕墙工程发包合同》被解除且（2017）青民终107号民事判决已执行完毕的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项的规定，泰阳公司与常某公司之间因《外墙幕墙工程发包合同》而形成的债权债务法律关系即归于消灭，故常某公司要求泰阳公司拆除案涉幕墙工程的诉求没有相应的债权请求权作为基础。第二，从物权请求权来看。物权请求权是指物权人在其物权受到侵害或危险时，物权人有权请求侵害人或危险施加人排除侵害或危险。本案中，常某公司并非青海泰阳国际商贸中心的业主，在庭审中自认其住所没有围绕青海泰阳国际商贸中心周边，与泰阳公司没有法律上的相邻关系。由此表明，附着在青海泰阳国际商贸中心上的案涉幕墙工程，没有侵害常某公司任何的物权，也不可能对常某公司的任何物权造成任何危险，故常某公司要求泰阳公司拆除案涉幕墙工程的诉求没有相应的物权请求权作为基础。第三，从执行上的行为请求权看。（2017）青民终107号民事判决所确定的履行判决法定义务的主体为常某公司，泰阳公司并非履行判决法定义务的主体，常某公司要求泰阳公司拆除案涉幕墙工程的诉求没有执行上的行为请求权作为基础。此外，假使（2017）青民终107号民事判决所确定的履行判决法定义务的主体为泰阳公司，常某公司在执行上的行为请求权也属民事诉讼执行的范畴，不属于法院民事案件受理的范围。第四，从泰阳公司是否实施案涉幕墙工程拆除重建工作来看。根据泰阳公司提交的其与远东伟业青海分公司于2017年10月10日签订的《幕墙拆除改造施工合同》以及泰阳公司向远东伟业青海分公司付款凭证，证明了泰阳公司已于2017年10月10日对案涉幕墙工程开始实施拆除重建工作。至于案涉幕墙工程拆除重建工作的进度，可能受制于市政规划、行政审批，不属于法院民事案件审理的范围；也可能受制于泰阳公司与远东伟业青海分公司的约定，属于当事人对自身民事权利的处分。综上，常某公司诉求泰阳公司立即拆除案涉幕墙工程并重建的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。

关于常某公司诉求如泰阳公司不能拆除案涉幕墙工程则要求其返还并支付相应款项的主张能否成立的问题。该院认为，第一，《外墙幕墙工程发包合同》第11条第2款第8项约定：“因工程转包、质量问题、工期拖延超过10天及不服从甲方管理，甲方有权停付工程款或单方解除合同。因乙方原因导致合同被解除的，乙方应赔偿因此给甲方造成的全部损失；乙方已完工程经验收合格或鉴定合格的，按本合同约定实际完成价款的50%结算工程款。乙方应赔偿甲方损失的范围包括但不限于：工期延误、返工、修理等一切损失。”而案涉幕墙工程经甘肃省建筑科学研究院鉴定后，认定该工程存在质量问题需拆除重建，（2017）青民终107号民事判决对此亦进行了确认。据此，常某公司应当依据《外墙幕墙工程发包合同》的约定赔偿泰阳公司相应的损失。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”第三条第一款第二项规定：“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”在案涉幕墙工程经（2017）青民终107号民事判决确认质量不合格需拆除重建的原因系常某公司造成的情况下，依照前述法律规定，常某公司关于泰阳公司支付工程款的诉求依法不予支持。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，构成重复诉讼的条件是后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，三个条件同时具备时可认定为重复诉讼。在（2017）青民终107号案件中，原告为泰阳公司，被告为常某公司，诉讼标的为建设工程施工合同关系，诉讼请求为发包方泰阳公司向承包方常某公司主张工程质量不合格违约赔偿责任；在本案中，原告为常某公司，被告为泰阳公司，诉讼标的为建设工程施工合同关系，诉讼请求之一为承包方常某公司向发包方泰阳公司主张返还返工损失费用、已支付的工程款和支付剩余工程款。对比（2017）青民终107号案件与本案，两案的当事人、诉讼标的相同，本案常某公司关于泰阳公司返还返工损失费用、已支付的工程款和支付剩余工程款的诉讼请求在实质上是对已生效（2017）青民终107号民事判决的否定，常某公司的该项诉讼请求已构成重复起诉。综上，常某公司关于泰阳公司如不能拆除案涉幕墙工程则要求其返还并支付相应款项的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。

二、关于常某公司诉求泰阳公司支付因其擅自使用案涉幕墙工程而收取4000万元广告费的主张能否成立的问题。常某公司起诉主张，泰阳公司擅自使用案涉幕墙工程并设置广告，依据（2017）最高法民申3686号民事裁定，泰阳公司应向常某公司支付擅自使用案涉幕墙工程而收取的4000万元广告费。该院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定、第九十一条第一项关于“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，本案常某公司既未举证证明其对案涉幕墙工程享有占有、使用、收益、处分的权利，亦未举证证明泰阳公司因使用案涉幕墙工程而收取广告费的事实，常某公司该项诉讼请求无事实和法律依据，依法予以驳回。

三、关于泰阳公司将案涉幕墙工程拆除后所得的相关材料的归属问题。常某公司起诉主张，其已向泰阳公司支付了返工损失费用并返还了已付工程款，故案涉幕墙工程被拆除后所得的相关材料应归常某公司所有。该院认为，《外墙幕墙工程发包合同》第4条、第11条第2款第1项约定案涉幕墙工程为乙方（常某公司）包工包料，即由常某公司负责采购并支付案涉幕墙工程材料款。现常某公司向泰阳公司支付了返工损失费用（包含拆除造价和重建差价）并返还了已付工程款，完成了（2017）青民终107号民事判决确定的法定义务，故泰阳公司将案涉幕墙工程拆除后所得的相关材料应归常某公司所有，泰阳公司也同意拆除后的相关材料归常某公司，常某公司该项诉讼请求应予支持。

四、关于常某公司诉求泰阳公司拆除青海泰阳国际商贸中心的主张能否成立的问题。常某公司起诉主张，因青海泰阳国际商贸中心《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》被撤销，故青海泰阳国际商贸中心系违法建筑，应当依法予以拆除。该院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国城乡规划法》的上述规定是各级人民政府及其城乡规划主管部门对违法建筑予以查处的主要法律依据。因此，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依法负有违法建筑认定和处理的职权，对违法建筑的认定和处理不属于法院民事案件受案管辖的范围，故常某公司关于确认青海泰阳国际商贸中心属违法建筑并予以拆除的起诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三条关于人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼的规定，依法应予驳回。

综上，常某公司诉求泰阳公司拆除案涉幕墙工程并重建，如泰阳公司不能拆除案涉幕墙工程则要求其返还并支付相应款项的主张，没有事实和法律依据，该院不予支持；常某公司诉求泰阳公司支付因擅自使用案涉幕墙工程而收取4000万广告费的主张，没有事实和法律依据，该院不予支持；常某公司诉求泰阳公司将案涉幕墙工程拆除后所得的相关材料应归常某公司所有的主张，该院予以支持；常某公司关于泰阳公司拆除青海泰阳国际商贸中心的起诉，不属于法院民事案件受案管辖范围，依法予以驳回。

依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决：一、泰阳公司将常某公司承建的青海泰阳国际商贸中心A、B区外墙幕墙工程拆除后所得的相关材料归常某公司所有；二、驳回常某公司的其他诉讼请求。

本院经审理查明，泰阳公司于2017年10月23日向青海省西宁市城东区火车站社区报送《关于维修、更换“泰阳国际商贸中心”门头及雨棚的情况说明》。青海省西宁市人民政府办公厅于2017年4月1日作出《关于暂停所有大型户外广告的受理、审批、备案的通知》。青海省西宁市城东区火车站街道办事处社区居民委员会于2019年11月22日出具《关于“泰阳国际商贸中心”外幕墙修复报审的情况说明》。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的焦点问题如下：

一、关于常某公司要求泰阳公司立即拆除涉案玻璃幕墙工程或向常某公司返还相应款项能否得到支持的问题。因常某公司承建的幕墙工程存在质量问题，青海高院（2017）青民终107号民事判决解除泰阳公司与常某公司签订的《外墙幕墙工程发包合同》，常某公司赔偿泰阳公司返工损失费用5537124.55元，返还泰阳公司已支付的工程款4619211元。西宁中院于2017年8月25日划扣常某公司账户中的10733021.66元，至此（2017）青民终107号民事判决已执行完毕。现常某公司基于本院（2017）最高法民申3686号民事裁定中关于“常某公司未就拆除问题提出反诉，故未作处理，如常某公司认为泰阳公司未予拆除以及安置广告等行为不当，可以另行主张”的认定而提起本案诉讼，请求法院判令：泰阳公司立即拆除案涉幕墙工程并重建（工程价值10156335.55元），若泰阳公司不能拆除案涉幕墙工程并重建，则应向常某公司返还返工损失费用、已付工程款并支付剩余工程款13561840.3元。对此，本院认为，这涉及合同解除后的法律后果问题。在（2017）青民终107号民事判决并未确定泰阳公司拆除案涉幕墙时间的情形下，常某公司提起本案诉讼请求法院判令泰阳公司立即拆除案涉幕墙工程并重建，没有事实依据，原审判决未支持其诉讼请求并无不当。此外，常某公司主张泰阳公司立即重建案涉幕墙工程，否则则应向常某公司返还返工损失费用、已付工程款并支付剩余工程款13561840.3元，系重复诉讼，故原审判决未支持常某公司该项主张并无不当。

二、关于常某公司主张的泰阳公司擅自使用案涉幕墙工程的广告费问题。常某公司所主张的相关广告系悬挂于泰阳国际商贸中心外墙，泰阳国际商贸中心系泰阳公司所有，故原审判决认定泰阳公司相关广告是在自己享有合法物权的建筑物上，本院不持异议。常某公司亦未举证证明泰阳公司因使用案涉幕墙工程而收取广告费的证据。故原审判决对常某公司的该项诉讼请求未予支持，亦无不当。

三、关于泰阳公司请求拆除泰阳国际商贸中心全部违法建筑的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条关于“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定以及第六十八条关于“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依法负有违法建筑认定和处理的职权，故原审判决以对违法建筑的认定和处理不属于法院民事案件受案管辖的范围而未采信常某公司的该主张，并无不当。

综上，常某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费326625.72元、诉讼保全费5000元，由常某建设集团有限公司负担；二审案件受理费326625.72元，由常某建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　何　波

审判员　杨弘磊

审判员　丁广宇

二〇一九年十二月二十五日

法官助理文波

书记员柏茵