浙江省东阳第三建筑工程有限公司、青海泰阳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1622号

上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司。住所地：浙江省东阳市振兴路1号。

法定代表人：张浙红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张耀芳，浙江浙嘉律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：青海泰阳房地产开发有限公司。住所地：青海省西宁经济技术开发区昆仑东路23号。

法定代表人：刘燕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王博洋，北京市天同（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：喇成霖，青海树人律师事务所律师。

上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）与上诉人青海泰阳房地产开发有限公司（以下简称青海泰阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2015）青民一初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人东阳三建公司的委托诉讼代理人胡卫平、上诉人青海泰阳公司的委托诉讼代理人王博洋、喇成霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东阳三建公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二、七项，撤销一审判决第三、四、五、六项；2.改判青海泰阳公司支付东阳三建公司逾期归还垫资款利息1020000元、逾期支付工程进度款利息1462143元、资金占用费9893300元、违约金12000000元，并驳回青海泰阳公司的全部反诉请求；3.一、二审诉讼费和鉴定费由青海泰阳公司承担。事实和理由：一、青海泰阳公司逾期支付垫资款和工程进度款，应当向东阳三建公司支付逾期归还垫资款利息1020000元和逾期支付工程进度款利息1462143元。案涉工程系东阳三建公司垫资施工，双方约定东阳三建公司垫资款达到80000000元时，青海泰阳公司开始归还垫资款并按工程进度支付工程进度款。东阳三建公司于2009年5月11日向青海泰阳公司递交的工程进度申报表和报审表，经青海博联工程造价咨询有限公司（以下简称博联造价公司）核定为78984596.95元和1501833.65元，青海泰阳公司出具书面核定书确认东阳三建公司在2009年5月9日已完工程造价为80486430.60元，即此时东阳三建公司垫资已达到80000000元，满足合同约定的垫资款付款条件。但青海泰阳公司故意不向一审法院递交博联造价公司关于1501833.65元的审定单并指使博联造价公司出具虚假说明，从而导致一审法院错误认定在2009年5月9日东阳三建公司垫资款未达到80000000元，付款条件不成就，进而错误认定青海泰阳公司不存在逾期支付垫资款和工程进度款的情形。二、青海泰阳公司应当支付未完全履行合同产生的违约金12000000元及40000000元垫资款的资金占用费9893300元。（一）青海泰阳公司与东阳三建公司约定的承包工程范围包括1#-6#楼，但其未按照双方合同约定履行，未将1#、5#、6#楼发包给东阳三建公司。根据双方合同约定，青海泰阳公司应当承担合同总价3%的违约金，本合同总价为400000000元，故违约金为12000000元。（二）东阳三建公司垫资80000000元是为了承包6幢楼共290000平方米的工程，现青海泰阳公司仅将其中一半工程发包给东阳三建公司，按照公平原则理应支付东阳三建公司一半垫资款的资金占用费9893300元。三、一审判决东阳三建公司赔偿青海泰阳公司损失11403495元并支付违约金3421048.50元和罚款1000000元错误。首先，一审判决认定青海泰阳公司确实存在着施工道路不通、直接分包工程迟延、图纸迟延、工程设计变更、施工手续不全等情形，说明东阳三建公司不存在工期逾期问题，却判定东阳三建公司承担工期逾期违约金、罚款和赔偿损失，事实认定和判决结果互相矛盾。其次，青海泰阳公司反诉请求赔偿损失系侵权法律关系，与本案建设工程施工合同法律关系并非同一法律关系，不能合并审理，应予驳回。再次，青海泰阳公司反诉请求的证据极不充分。青海泰阳公司主张赔偿购房人违约金的只有和解协议、转账凭证等，没有被赔偿人、领款人的身份证明文件，且生效判决及和解协议中载明青海泰阳公司对逾期交房的抗辩理由是因政府部门规划调整，而非东阳三建公司逾期交付工程导致。最后，青海泰阳公司主张1000000元罚款无依据。因青海泰阳公司原因原定开工时间后延4个月，而此前进场的农民工工资的支付问题并未拖延工程施工，并不符合合同约定的拖欠工人工资延误工期的罚款条件。

青海泰阳公司辩称，一、东阳三建公司主张的逾期归还垫资款利息和逾期支付工程进度款利息不应得到支持。首先，博联造价公司审定的造价显示，截止2009年5月14日，东阳三建公司垫资款数额为78984596.95元，东阳三建公司主张另有1501833.65元垫资款，但其并未提交充分的证据证明。其次，青海泰阳公司从2008年12月30日已经开始提前支付工程款，即使东阳三建公司主张的1501833.65元存在，扣除青海泰阳公司已提前支付的部分，2009年5月14日其垫资款数额亦未达到80000000元，付款条件并未成就。事实上，至2009年8月12日，青海泰阳公司已经支付80449802.88元，已超额支付完毕垫资款，更不存在逾期支付工程进度款的情形。二、东阳三建公司主张违约金12000000元及40000000元垫资款的资金占用费9893300元，不应得到支持。首先，因东阳三建公司施工进度缓慢，在约定的工期内不可能再完成1#楼的施工，青海泰阳公司为避免损失扩大，将1#楼发包给第三方施工，5#、6#楼因政府部门规划调整未能进行建设，青海泰阳公司并未违约。本案不存在合同未开始履行或未能履行的情形，不适用3%的违约金条款。其次，双方在《建设工程施工合同之补充协议》中约定垫资施工80000000元，因政府部门规划调整导致建设范围变化后，东阳三建公司未提出过变更垫资款数额的主张。而2009年3月13日的《会议纪要》明确垫资款80000000元仅针对2#、3#、4#楼。故东阳三建公司主张垫资款40000000元的资金占用费，无事实及法律依据。三、因东阳三建公司逾期交付工程造成青海泰阳公司逾期交付房屋向购房人支付违约金，一审判决仅支持部分损失及违约金，青海泰阳公司已提出上诉，应予纠正。四、因东阳三建公司拖欠工人工资，造成不良影响且拖延工程进度，根据合同约定，青海泰阳公司有权罚款1000000元。综上，应当驳回东阳三建公司的上诉请求。

青海泰阳公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判由东阳三建公司交付完整竣工资料并配合竣工验收后，青海泰阳公司给付工程款8553184.10元，驳回东阳三建公司要求支付利息的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判由东阳三建公司赔偿青海泰阳公司损失31893536元；3.撤销一审判决第四项，改判由东阳三建公司支付青海泰阳公司违约金41986313元；4.撤销一审判决第五项，改判由东阳三建公司向青海泰阳公司提供完整的竣工验收资料及竣工报告，并配合青海泰阳公司完成竣工验收和竣工备案；5.撤销一审判决第七项；6.一、二审诉讼费及鉴定费由东阳三建公司承担。事实和理由：一、一审判决对于青海泰阳公司已付工程款认定有误。（一）一审判决未将500000元罚款认定为已付工程款不当。青海泰阳公司提交的《工地例会纪要》能够证明东阳三建公司在2008年10月5日施工过程中没有按照施工图纸要求的抗硫水泥浇筑混凝土，青海泰阳公司按照合同约定对其处以500000元罚款。该纪要有东阳三建公司工作人员签字，还有监理单位工作人员签字并加盖公章确认真实性，该500000元罚款应予认定并计入已付工程款。（二）一审判决对青海泰阳公司支付的冯尚忠楼梯分割费28000元未予认定不当。监理单位盖章的《工程施工说明》，证明青海泰阳公司已经通知东阳三建公司而其拒绝整改。楼梯分割项目包含在已完工程造价中，对于因东阳三建公司拒绝整改导致青海泰阳公司另行支付的楼梯分割费28000元，应当计入已付工程款。二、一审判决青海泰阳公司从2013年1月17日起按照银行同期贷款利率2倍支付工程款利息，不符合双方合同约定及法律规定。首先，根据合同约定，东阳三建公司交付完整竣工及结算资料后，青海泰阳公司支付剩余工程款。但东阳三建公司至今未提交竣工及结算资料，且未完成最终价款结算，青海泰阳公司的付款条件不成就，青海泰阳公司不应支付利息，一审判决以工程交付之日确定应付工程款之日错误。其次，双方合同约定的按照银行同期贷款利率2倍计算利息，针对的是逾期支付工程进度款的违约金计算方式，一审判决以此作为未付工程款利息的计算标准错误。三、一审判决认定青海泰阳公司对工程逾期交付有过错，应对逾期交付工程造成的损失承担相应责任错误。没有证据证明青海泰阳公司直接分包工程等行为对东阳三建公司的施工进度造成影响，施工中东阳三建公司未提出过存在影响工期的情形和需要顺延工期的问题。因东阳三建公司逾期交付工程，导致青海泰阳公司逾期交房，已实际赔偿给购房人违约金31026536元，且违约金损失仍在持续产生。该损失应由东阳三建公司全部承担，一审判决认定青海泰阳公司自行承担60%损失无事实依据。四、一审判决对屋面景观花园施工损失867000元不予支持错误。东阳三建公司施工的屋面渗漏系施工质量问题，给屋面景观花园施工单位造成的实际损失远远大于300000元，青海泰阳公司已经实际赔偿施工单位867000元，东阳三建公司应当予以赔偿。五、一审判决调整青海泰阳公司主张的违约金数额，认定事实和适用法律均有误。首先，截至2018年11月青海泰阳公司已向购房人支付逾期交房违约金42000000余元，由于东阳三建公司拒不提供竣工验收资料，导致青海泰阳公司无法为购房人办理房屋权属证书，违约金不断产生而形成新的损失，东阳三建公司延误工期造成的损失远远大于青海泰阳公司主张的违约金，应当严格按合同约定计算逾期交付工程的违约金。其次，青海泰阳公司主张的一期工程五层裙房未按期竣工交付的罚款4000000元及因工期延误东阳三建公司承诺应承担的违约金100000元，均是双方针对特定事项约定的违约金。在施工过程中，东阳三建公司未提出因分包项目工期需要顺延，在合同约定期限内未完成一期工程五层裙房建设，应当承担相应的罚款和违约金。六、东阳三建公司应当提供全部工程完整的竣工验收资料及竣工报告，并配合完成竣工验收和竣工备案。东阳三建公司为总承包施工，对青海泰阳公司直接分包的专业工程项目计取总包服务费，应当承担该部分工程竣工资料汇总整理等责任。

东阳三建公司辩称，一、关于已付工程款。首先，青海泰阳公司无权对平等民事主体作出处罚，且其提交的证据不足以证明东阳三建公司应当承担该500000元罚款，一审判决未将青海泰阳公司主张的500000元罚款计入已付工程款正确。其次，东阳三建公司未收到整改楼梯的要求，28000元楼梯分割费未经东阳三建公司确认，不应计入青海泰阳公司已付工程款。二、关于利息起算日期及计算标准。首先，双方在合同中没有约定以提交竣工验收资料作为支付工程款的前置条件，青海泰阳公司要求东阳三建公司交付完整的竣工及结算资料后再支付工程款，没有合同根据。案涉工程在2012年9月15日交付，应从交付之日起计算利息。其次，根据双方合同约定，青海泰阳公司应当按照银行同期贷款利率的2倍支付工程款利息。三、青海泰阳公司主张的损失和违约金均不能成立。首先，施工过程中形成的《工地例会纪要》能够证明，因青海泰阳公司图纸延迟提供、大量工程设计变更、甲供材料延迟提供、迟延支付工程进度款、直接分包项目影响施工进度造成工期延误，逾期交付工程并非东阳三建公司造成，全部责任都应由青海泰阳公司承担。其次，青海泰阳公司主张逾期交房违约金损失的证据不足，其逾期交房的原因是政府部门规划调整，而非东阳三建公司逾期交付工程。再次，逾期交房损失与本案系不同法律关系，应当另行主张。四、青海泰阳公司主张的屋面景观花园施工损失867000元为侵权责任，与本案无关。五、东阳三建公司对逾期交付工程没有过错，青海泰阳公司主张的4000000元罚款和100000元违约金没有依据。六、根据双方合同约定，东阳三建公司只对案涉工程土建、安装水、电及弱电、预埋管的施工资料承担收集整理并交付的义务，对青海泰阳公司直接分包的其他工程资料客观上无法收集和掌控，故青海泰阳公司直接分包的工程资料应由其自行收集。综上，应当驳回青海泰阳公司的上诉请求。

东阳三建公司向一审法院起诉请求：1.判令青海泰阳公司支付剩余工程款50384262.07元及相应利息（自2013年1月17日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算至付清之日止）；2.判令青海泰阳公司给付逾期归还东阳三建公司垫资款利息1020000元和逾期支付工程进度款利息1462143元；3.判令青海泰阳公司给付资金占用费9893300元；4.判令青海泰阳公司支付违约金12000000元；5.判令青海泰阳公司赔偿2010年5月30日至2011年11月20日期间的停误工损失18076481.32元；6.判令青海泰阳公司承担本案诉讼费及鉴定费。

青海泰阳公司向一审法院反诉请求：1.确认东阳三建公司与青海泰阳公司签订的《建设工程施工合同》已解除；2.判令东阳三建公司向青海泰阳公司赔偿损失31893536元；3.判令东阳三建公司向青海泰阳公司支付违约金41986313元；4.判令东阳三建公司向青海泰阳公司提供完整的竣工验收资料及竣工报告，并配合青海泰阳公司完成竣工验收和竣工备案；5.本案诉讼费及鉴定费由东阳三建公司承担。

一审法院认定事实：2008年2月1日，青海泰阳公司与东阳三建公司签订《建设工程施工合同》，约定由东阳三建公司承建青海泰阳公司开发的位于西宁市青海泰阳国际商贸中心工程。工程内容及范围：工程图纸所包含的土建工程、安装工程、水、电及弱电预埋管（不含土方、基坑支护、铝合金门窗、防火卷帘、室内隔断、电梯、锅炉及高低压配电室、消防、采暖通风及二次装修工程），消防、采暖通风工程另行商定。合同工期：一期裙房及地下室部分开工日期为2008年4月1日（以实际的开工报告为准），竣工日期为2008年12月15日，合同工期总日历天数255天；一期高层部分开工日期为2008年4月1日（以实际的开工报告为准），竣工日期为2010年5月30日（以实际的竣工报告为准）。合同价款：暂定400000000元整。除双方约定的可调价格外，其它以《青海省2004定额》为准的方式确定。工程量确认：每月25日承包方向监理方提交当月完成的工程量清单及工程形象进度报表，监理单位在5个工作日内正确审核并签署意见后提交给发包方，逾期将视为认可，发包人在3个工作日内审定完成，逾期视为认可，作为工程进度款的支付依据。工程款（进度款）支付的方式和时间：除垫资款工程量以外的工程款，每月在审核完成后7个工作日内按核定工程进度款的80%以转账方式支付。双方约定工期顺延的情况：经双方确认的，1.因外界因素无法正常施工的工期应顺延；2.因发包方原因导致承包方无法连续施工的工期应顺延；3.因工程变更导致工程量增加时，工期的增加额度按照结算总造价与原造价的比值相应增加施工合同工期数；4.建设单位提供的资料（如地下管网、地下构筑物等）与现场实际不符，而引起的工期增加；5.以上情形须经发包方和监理单位共同签署并签章同意工期顺延的书面文件；6.其他详见通用条款。本合同中关于发包人违约的具体责任如下：1.发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，每天承担应支付工程款的万分之三，并支付承包方银行同期贷款利率2倍利息；2.发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任，每天承担应支付工程款的万分之三执行；3.如签约后不能履约的，除退还履约保证金外，还应承担合同总价3%的违约金。合同中关于承包人违约的具体责任如下：1.因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，每延期一天按相应合同段造价的万分之三处罚；2.如签约后不能履约，承担合同总价3%的违约金。合同补充条款就工程款支付等问题进行了约定，主要包括：1.工程款的支付。工程垫资施工100000000元（不计息），垫资部分在垫资工程量完成后按通用条款第26.1条［即在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算］向承包方支付已完工程量的50%，30日内向承包方支付已完工程量的20%，60日内向承包方支付已完工程量的10%；垫资完成后的进度款按80%支付，裙房结构封顶按通用条款第26.1条支付至该部分工程量的90%进度款，裙房部分及地下室部分工程竣工后3个月内完成工程结算及审定工作，并支付至该部分工程量的97%结算款；裙房以上高层住宅部分按完成工程量的80%支付进度款；工程竣工后3个月内完成工程结算及审定工作，并支付至结算量的97%结算款；保修金3%，竣工一年后7日内付保修金1.5%，保修金余额在保修期满后一星期内付清。2.配合费的计取。铝合金门窗按8元／㎡计取，电梯、锅炉、高低压配电柜另行协商，其他发包方分包项目的配合费双方协商由发包方象征性向承包方支付。3.因发包方分包的项目造成工期延误承包方不承担工期延误罚款。4.2008年4月1日发包方需完成土方、降水及基坑支护等工作内容，使承包方能按时施工基础垫层，若2008年4月1日承包方无法正常施工，延误5日内的，工期顺延，超过6日的，工期另行协商，发包方应承担相应的违约责任并支付承包方（延期至交付期间）银行同期贷款利息。5.本合同工程造价为暂定价，结算时按实际结算。6.一期工程五层裙房以下承包方按期竣工交付使用，发包人一次性奖励承包人2000000元，如不能按期竣工交付使用，取消该奖励金，除承担专用条款约定的违约金外，一次性另处罚金4000000元。7.承包方在垫资工程施工期内，不得因无故拖欠工人工资而影响工程进度或其他不良后果，否则，发包方有权对承包方进行处罚，第一次扣罚1000000元，第二次清退出场并要求其承担违约责任和一切损失。

2008年2月2日，双方又签订《建设工程施工合同之补充协议》，将工程垫资款修订为80000000元（不计息）。双方认可案涉工程于2008年8月1日正式开工。

2008年9月16日，招标人青海泰阳公司、招标代理机构青海省成套招标公司向东阳三建公司发出《中标通知书》。

2008年9月24日，设计单位青海省建筑勘察设计研究院、建设单位青海泰阳公司、监理单位青海安大工程建设监理有限责任公司（以下简称安大监理公司）、施工单位东阳三建公司进行±0.00以下图纸会审。

2008年12月23日，东阳三建公司给青海泰阳公司《复函》中载明：根据冬季停工及春节临近实际情况，我项目部急需支付大宗的材料款及农民工工资，在此，恳求贵司于2008年12月25日前先支付25000000元用于支付农民工工资及部分材料款。关于12月19日施工人员滋事一事，在此我们深表歉意并表示遗憾，现我公司正积极与农民工进行沟通，做好解释工作，力争不再发生有碍于社会稳定与和谐的事情。

2008年12月31日，东阳三建公司给西宁市劳动和社会保障局书写《保证书》，内容为：非常感谢贵局给予我司在泰阳商贸广场项目工地农民工工资问题上的大力支持，青海泰阳公司垫付的6389352.88元农民工工资，我公司安排第一项目部2055073元发放农民工工资，第二项目部4334279.88元发放农民工工资，并保证该款项足额发放到每个农民工手中，使农民工不再上访闹事，保持社会稳定。

2009年3月13日，青海泰阳公司、安大监理公司、东阳三建公司召开会议，并签署《会议纪要》，明确：1.基础结构验收资料要抓紧完善；2.西侧施工道路要尽快开通，否则影响施工进度；3.垫付80000000元界限定位，形象进度主体结构完成2#、3#、4#楼裙楼14.4m；4.14.4m层混凝土完成后3个工作日内，建设单位按合同支付垫资款的50%工程款，施工单位须提前通知建设单位，以便筹措资金支付工程款，14.4m以上按月进度付款。

2009年5月7日，青海泰阳公司与东阳三建公司及安大监理公司召开协调会，会议确认：1.2#、3#、4#楼主楼混凝土浇筑完毕，2#楼裙楼14.4m钢筋安装完毕、3#、4#楼裙楼14.4m混凝土浇筑完毕；2.由于基坑西侧存在较大安全隐患和基坑内的水未排除干净及没有前期手续，导致监理不能批准复工报告；3.建设单位尽快落实基坑西侧拆迁或临时回填工作，抓紧办理前期手续，以便施工合法进行；4.2009年5月25日至30日进行主楼图纸会审；5.土建结构发生变更，水电专业变更图没到位，施工单位按原图施工，结构变更后，水电专业线管、水上套管等视情况敷设，发生的增加工作量，建设单位认可。

2009年6月2日，设计单位青海省建筑勘察设计研究院、建设单位青海泰阳公司、监理单位安大监理公司、施工单位东阳三建公司对主楼部分进行图纸会审。

2009年6月20日，裙楼封顶。

2010年4月16日，2#、3#、4#楼主体验收合格。

2010年6月22日，青海泰阳公司取得案涉工程《建设用地规划许可证》；2010年7月23日，取得《建设工程规划许可证》；2010年8月11日，取得《建筑工程施工许可证》。

2011年6月24日，青海泰阳公司与西宁城北利顺石材经营部签订《电梯石材门套分包合同》。

2011年7月19日，西宁市城乡规划局向青海泰阳公司发出《通知》，载明：西宁火车站综合改造工程属西宁城市重大基础设施建设，其中祁连路—互助路站前广场段道路拓宽须征用你单位西侧尚未实施建设的部分用地。因此我局对2010年6月22日核发的青海泰阳国际商贸中心《建设用地规划许可证》和2010年7月23日核发的5#、6#及底5层裙楼《建设工程规划许可证》予以撤销。请将已发原件上交我局，同时请你单位调整用地西侧规划方案按程序报批。

2011年8月21日，针对屋面渗水问题，东阳三建公司发给青海泰阳公司的《函》载明：青海泰阳国际商贸中心2#、3#、4#楼裙楼屋面在防水工程施工后，屋面出现渗漏现象。我公司对此质量问题十分重视。现场管理和施工人员在施工过程中，没有把质量放在第一位，成品保护意识不强。在钢性屋面施工过程中，防水卷材有破损现象，也没及时进行修补，导致屋面出现渗水现象，而又无法找到具体的渗水点，从而也影响到了屋面景观花园的正常施工，给景观施工队伍带来了经济损失。在这里我公司也明确表态，愿意承担景观施工队伍由此而产生的一部分经济损失，每栋楼补偿100000元。

双方认可案涉工程于2012年9月15日交付业主使用。

一审法院另查明，施工期间双方形成的《工地例会纪要》《建设单位工程通知单》反映出的问题（摘录）：1.2009年7月24日，请建设单位尽快完善前期手续；安装图纸请建设单位尽快督促设计单位落实。2.2009年10月16日，变更图下发后，至今未做设计交底及图审工作，应尽快进行；请建设单位尽快确定消防、通风施工队伍进场安装；裙房因后期工程变更较大，前期电气配管、预埋、预留基本无法使用，请尽早明确施工方案，便于施工方提早准备，及时与土建配合、各工序合理搭接；原设计在C区屋顶高位水箱现改到2#楼。3.2009年10月30日，对屋面的炮楼、构架的改动请建设方尽快出图；4#楼西侧基坑未回填完毕，请建设方对西侧基坑尽快回填，保证第一项目部施工道路的通畅。4.2010年6月4日，-4.8米至-9米图纸请甲方尽快落实；安窗单位人员不足的尽快配备，按楼层进行，以便土建抹灰工作的施工；通风、消防和水电班-4.8米及以下的图纸，请甲方尽快联系设计院出图，幕墙纸请甲方尽快落实，目前已影响对外墙施工和交工日期。5.2010年6月25日，消防箱由于资金问题还未进场；通风、消防和水电班-4.8米及以下的图纸，请甲方尽快联系设计院出图，空调基础及屋面风机基础尽快施工。6.2010年11月12日，天然气安装由于建设单位没有与施工单位签订合同，造成地暖、地坪无法施工；-4.8米层3#、4#楼区域地暖还未施工；-9米观光电梯洞口一直未开；裙楼钢制防火门由于建设单位签订合同太晚至今未安装，土建单位无法收口。7.工程存在设计变更的情形。

案涉工程进度款的审定过程为：青海泰阳公司将东阳三建公司报送每期（月）形象进度报审表及同期（月）报审进度预算提供给博联造价公司，博联造价公司根据施工图纸及形象进度报审表及时编制该期（月）进度预算，编制完成后通知青海泰阳公司及东阳三建公司在博联造价公司对进度预算共同进行核对，三方共同确认后，博联造价公司出具当期（月）进度预算书。

一审中，青海泰阳公司申请对东阳三建公司施工的青海泰阳国际商贸中心2#、3#、4#楼工程量及工程价款进行鉴定，青海五联工程造价司法鉴定所作出五联鉴字（2018）第003号《鉴定意见书》，鉴定结果为：1.2#、3#、4#楼工程已完工程造价为171964165.09元；2.2#、3#、4#楼工程签证部分造价为838198.44元（注：工程签证单共17份，因7号、14号、15号、16号签证单无法提供详图，鉴定机构无法计算。其余签证单单独列项）。

本案双方无争议的已付款为162235574.88元。因案涉工程迟延交付，青海泰阳公司被部分购房人诉至法院，通过诉讼赔偿部分购房人违约金或者利息2406386.01元。青海泰阳公司与部分购房人达成协议，赔偿违约金26102351.7元。青海泰阳公司因逾期交房赔偿购房人违约金共计28508737.71元。

一审法院认为，一、本诉部分

（一）关于东阳三建公司主张青海泰阳公司支付剩余工程款50384262.07元及相应利息的诉求应否支持的问题。东阳三建公司与青海泰阳公司就案涉工程的工程进度款共同委托博联造价公司进行预算审核，青海泰阳公司根据博联造价公司出具的进度预算书支付工程进度款。除非双方当事人明确表示以博联造价公司审核的工程进度款作为最终结算依据，否则对工程进度款的预算不能等同于结算款。一审过程中，东阳三建公司与青海泰阳公司均先后申请对东阳三建公司已完工程量及造价进行鉴定，表明双方当事人均不认可以博联造价公司审核的进度款作为最终结算依据。一审法院委托青海五联工程造价司法鉴定所对东阳三建公司施工的青海泰阳国际商贸中心2#、3#、4#楼工程量及工程款作出五联鉴字（2018）第003号《鉴定意见书》，应作为认定工程款的依据。鉴定结果为：1.2#、3#、4#楼工程已完工程造价为171964165.09元；2.2#、3#、4#楼工程签证部分造价为838198.44元。因东阳三建公司无法举证鉴定意见中单独列项的签证部分的签证单及相应图纸原件，青海泰阳公司对其所举证据的真实性不予认可，而该部分签证工程均为隐蔽工程，相应工程量是否实际发生鉴定机构亦无法核实，在东阳三建公司无其他证据佐证相应签证工程量实际发生的情况下，一审法院对鉴定意见中仅依据复印件的签证单及图纸所做出的签证部分工程造价838198.44元不予采信，不计入案涉工程总造价，故案涉工程总造价应认定为171964165.09元。

经质证核对，双方无争议的已付款为162235574.88元，一审法院予以确认。对于有争议的已付款，一审法院认定如下：1.罚款500000元。对此青海泰阳公司举证2008年11月28日《工地例会纪要》复印件一份，东阳三建公司对其真实性不予认可，因青海泰阳公司无法举证经东阳三建公司签字认可对其进行500000元经济处罚的《工地例会纪要》原件，一审法院对其证据效力不予采信，对青海泰阳公司主张的500000元罚款不作为已付款予以认定。2.代付水电费162343.89元。东阳三建公司承包案涉工程，水电费属于其施工成本，应自行缴纳，青海泰阳公司代其缴纳，支出费用应作为已付工程款予以认定。3.已开发票代扣税金291667.22元。开具发票属于承包方履行合同的附随义务，青海泰阳公司支付东阳三建公司工程款，东阳三建公司理应开具相应额度的发票，青海泰阳公司代开发票所缴税金291667.22元应作为已付工程款予以认定。4.冯尚忠楼梯分割费28000元。对此青海泰阳公司举证由安大监理公司及青海泰阳公司盖章确认的2012年12月19日《工程施工说明》一份，东阳三建公司对该《工程施工说明》的真实性不予认可。一审法院认为，案涉工程于2012年9月15日交付使用，交付使用后如发现工程尚有需要整改修复的部分，青海泰阳公司应首先通知东阳三建公司进行整改修复，如东阳三建公司拒绝整改，青海泰阳公司方可委托第三方进行整改，所需费用从应付东阳三建公司的工程款中予以扣除。本案青海泰阳公司并未举证其已通知东阳三建公司进行整改而东阳三建公司拒绝整改的相应证据，故其自行委托第三方进行整改所花费用，不应作为对东阳三建公司的已付款予以认定。5.欠混凝土公司商砼款193395元。青海泰阳公司举证的《混凝土结算单》中均有东阳三建公司人员的签字确认，青海泰阳公司代付的材料费应作为已付工程款予以认定。案涉工程已付款应认定为162882980.99元。综上，由于东阳三建公司施工的案涉工程已交付使用，相应工程款青海泰阳公司应予支付，案涉工程应付工程款为171964165.09元，已付162882980.99元，剩余9081184.10元应予支付。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”之规定，本案双方所签合同约定发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，由发包人承担违约责任，支付承包方银行同期贷款利率2倍利息。该约定有效且不违反法律规定，青海泰阳公司应就欠付工程款9081184.10元承担银行同期贷款利率2倍利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，若建设工程已实际交付，工程交付之日为应付款之时。案涉工程于2012年9月15日交付使用，利息从应付工程价款之日2012年9月15日计付。东阳三建公司主张从2013年1月17日起计算利息至付清之日止，是对其诉求的处分，符合法律规定，一审法院予以支持。青海泰阳公司应支付东阳三建公司剩余工程款9081184.10元，并以9081184.10元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍支付利息，自2013年1月17日起至付清之日止。

（二）关于东阳三建公司主张青海泰阳公司承担逾期返还垫资款利息损失1020000元及承担逾期支付工程进度款利息1462143元的诉求应否支持的问题。根据双方合同约定以及2009年3月13日《会议纪要》的内容可知，青海泰阳公司返还垫资款的条件为工程形象进度主体结构完成2#、3#、4#楼裙楼14.4m混凝土浇筑并经博联造价公司审核工程量达到80000000元。根据查明的事实可知，2009年5月7日2#楼裙楼14.4m混凝土尚未浇筑完毕，且经博联造价公司审定预算值为78984596.95元，尚未达到付款条件。截至2009年7月13日，经博联造价公司审定预算值为97234122.66元，达到支付垫资款的条件。根据双方合同约定，应在确认计量结果后14天内支付50%，即2009年7月27日前支付97234122.66元的50%为48617061.33元，青海泰阳公司实际支付48899802.88元，超付且不存在逾期情形；30日内支付已完工程量的20%，即2009年8月27日前支付97234122.66元的20%为19446824.53元，青海泰阳公司实际支付21480000元，超付且不存在逾期情形；60日内支付已完工程量的10%，即2009年9月27日前支付97234122.66元的10%为9723412.23元，青海泰阳公司前期超付部分结转金额为2315917.02元，至该时间点欠付7407495.21元。同时，裙楼封顶付至该部分工程量的90%，应再支付9723412.23元，青海泰阳公司未予支付。至2009年9月27日青海泰阳公司欠付金额为17130907.44元。

对欠付的17130907.44元，青海泰阳公司应否承担逾期返还垫资款利息损失的问题。一审法院认为，虽双方合同约定由东阳三建公司垫资施工，但合同履行过程中，实际在未到付款节点时（2009年7月27日）东阳三建公司便申请付款，青海泰阳公司从2008年12月30日开始付款，截至2008年12月31日支付6389802.88元，至付款节点到来前实际已提前支付71709802.88元，达到约定垫资金额80000000元的89.64%，东阳三建公司事实上并未全面履行合同约定的垫资义务，达到付款节点后青海泰阳公司已付款达到审定预算金额的72.4%。根据公平原则，对东阳三建公司主张青海泰阳公司承担逾期返还垫资款利息损失的诉求，一审法院不予支持。东阳三建公司提交《泰阳商贸中心工程截止2009年5月9日支付施工进度款核实报告》，拟证明应支付工程款（返还垫资款）的时间和金额，因该《泰阳商贸中心工程截止2009年5月9日支付施工进度款核实报告》无青海泰阳公司、安大监理公司、博联造价公司任何一方的签字或盖章，对其真实性及证据效力，一审法院不予采信。

对东阳三建公司主张青海泰阳公司承担逾期支付工程进度款利息1462143元的问题。一审法院认为，双方合同约定除垫资款以外的工程款，每月在审核完成后7个工作日内按核定工程进度款的80%支付。从博联造价公司出具的每期审定预算值、审定日期、青海泰阳公司付款明细可知，青海泰阳公司不仅按审定预算金额的80%足额支付进度款，且存在超付情形。故对东阳三建公司主张青海泰阳公司承担逾期支付工程进度款利息的诉求，一审法院不予支持。

（三）关于东阳三建公司主张因未将1#、5#、6#楼发包给其施工，青海泰阳公司应支付垫资款40000000元的资金占用费9893300元的诉求应否支持的问题。根据青海泰阳公司与东阳三建公司签订的施工合同及补充协议的约定，合同价款暂定400000000元整，工程垫资施工80000000元（不计息）。依据常理，东阳三建公司承包案涉工程并垫资80000000元施工，是为获得约400000000元的合同价款，如青海泰阳公司未能将约400000000元的工程发包给东阳三建公司施工，应承担相应的违约责任。但在合同履行过程中，首先，双方于2009年3月13日签署《会议纪要》，约定垫付80000000元界限定位为形象进度主体结构完成2#、3#、4#楼裙楼14.4m。从该约定可以看出，双方对垫付80000000元所应涵盖的工程内容及范围达成一致，即2#、3#、4#楼主体结构完成裙楼14.4m，说明垫付80000000元并未针对1#-6#楼。如东阳三建公司认为施工2#、3#、4#楼应垫资40000000元，施工1#、5#、6#楼应垫资40000000元，其应在签署《会议纪要》时便提出，则双方另行商定施工2#、3#、4#楼垫资40000000元应完成工程形象进度节点及施工1#、5#、6#楼垫资40000000元应完成工程形象进度节点，而东阳三建公司当时并未提出，表明其认可垫资80000000元系针对2#、3#、4#楼工程，不包括1#、5#、6#楼。其次，如前所述，虽然合同约定东阳三建公司垫资施工，但未到付款节点时东阳三建公司便申请付款，青海泰阳公司从2008年12月30日便开始付款，至付款节点到来前已支付71709802.88元，东阳三建公司本身并未按合同约定全面履行其垫资义务，相反其又主张支付40000000元垫资款的资金占用费，无事实依据。再次，从查明的事实可知，东阳三建公司资金不足，出现施工人员闹事的情况，且在仅施工2#、3#、4#楼的情况下尚且不能在约定的工期内竣工，为避免损失的扩大青海泰阳公司将1#楼发包给第三方施工，并不构成违约。最后，5#、6#楼因规划调整，至今未投入建设，现双方均同意解除合同，合同解除后尚未履行的部分不再履行。综上，对东阳三建公司主张青海泰阳公司承担因未将1#、5#、6#楼发包给其施工，支付垫资款40000000元的资金占用费的诉求，一审法院不予支持。

（四）关于东阳三建公司主张青海泰阳公司支付违约金12000000元的诉求应否支持的问题。青海泰阳公司与东阳三建公司所签施工合同约定的3%的违约金是对合同能否得到履行所做的约定，而双方对合同履行过程中具体的违约情形所应承担的违约责任有专门的约定。本案合同签订后，东阳三建公司进场施工，案涉工程已于2012年9月15日交付使用，合同已得到履行，双方约定的3%的违约金在本案中不再适用，对东阳三建公司的该节主张，一审法院不予支持。

（五）关于东阳三建公司主张青海泰阳公司赔偿停误工损失18076481.32元的诉求应否支持的问题。首先，东阳三建公司既不能阐明其停误工的期间，又不能举证证明系因青海泰阳公司的原因造成其停误工。东阳三建公司所称的按合同约定应于2010年5月30日竣工，实际到2011年11月20日才竣工，是工期拖延的概念，而非停误工的概念，东阳三建公司并未举证证明停误工的事实。其次，东阳三建公司申请对其停误工损失费用进行鉴定，但因其未提交施工资料原件及无法明确停工事实，一审法院司法技术室对其鉴定申请予以退回。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，东阳三建公司应承担举证不能的责任，一审法院对其该项诉求不予支持。

二、反诉部分

（一）关于青海泰阳公司主张东阳三建公司赔偿损失31893536元的诉求应否支持的问题。案涉工程于2008年8月1日正式开工，根据合同约定竣工日期应顺延至2010年9月30日。对于东阳三建公司辩解因青海泰阳公司前期工作没有做到位、没有施工手续、不按合同约定提供图纸、大量增加工程量、大量设计变更、青海泰阳公司直接分包工程逾期、迟延付款等原因导致案涉工程逾期，工期应另行协商，应予顺延的问题。一审法院认为，因双方合同约定对于工期顺延的情况须经发包方和监理单位共同签署同意工期顺延的书面文件，东阳三建公司既未举证经青海泰阳公司和监理单位共同签署同意工期顺延的书面文件，又未说明或提交其已按约定提出过工期顺延申请的相关证据，故工期应不予顺延，竣工日期应确定为2010年9月30日。案涉工程实际至2012年9月15日交付业主使用，东阳三建公司逾期竣工应承担违约责任，赔偿因迟延交工给青海泰阳公司造成的损失。

青海泰阳公司被部分购房人诉至法院，通过诉讼赔偿部分购房人违约金或者利息2406386.01元，有和解协议、民事判决书、转账凭证等在卷佐证；青海泰阳公司与部分购房人达成协议，赔偿违约金26102351.70元，有逾期交房违约金补偿协议书、转账凭证、办理产权登记代收费用协议书、收条等在卷佐证。上述费用共计28508737.71元，青海泰阳公司已实际支出，对其损失应予确认。法律规定受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。根据查明的事实可知，案涉工程施工过程中确实存在施工道路不通、直接分包工程迟延、图纸迟延、工程设计变更、施工手续不全等情形，对东阳三建公司的施工进度势必造成一定影响，从而不能如期完工，青海泰阳公司对工程逾期竣工亦具有过错，对逾期竣工造成的损失应自行承担一定的责任，一审法院酌定青海泰阳公司自行承担60%的责任，东阳三建公司承担40%的赔偿责任，计11403495元。

对于青海泰阳公司主张因东阳三建公司施工屋面漏水造成青海泰阳公司向屋面景观花园的施工单位赔偿867000元的问题。针对屋面渗水问题，2011年8月21日东阳三建公司向青海泰阳公司发函，认可青海泰阳国际商贸中心2#-4#楼裙楼屋面在防水工程施工后出现渗漏现象，表示愿意承担屋面景观花园施工单位由此而产生的一部分经济损失，每栋楼补偿100000元。该函表明，确因东阳三建公司施工问题导致屋面出现渗漏现象，影响了屋面景观花园的施工，东阳三建公司应承担赔偿责任。东阳三建公司表示每栋楼补偿100000元，对此青海泰阳公司并未复函不予认可，表明青海泰阳公司当时认可东阳三建公司按每栋楼100000元进行补偿。且青海泰阳公司举证的青海宏厦建设工程有限公司出具的两份收据只记载收款事由为工程款，该证据不足以证明青海泰阳公司向屋面景观花园的施工单位赔偿了867000元的事实，故对青海泰阳公司要求东阳三建公司承担其向屋面景观花园施工单位赔偿867000元损失的主张，一审法院不予支持，东阳三建公司应按其自行承诺的每栋楼补偿100000元，合计300000元进行赔偿。

（二）关于青海泰阳公司主张东阳三建公司支付违约金41986313元的诉求应否支持的问题。东阳三建公司逾期竣工，应按合同约定承担相应的违约责任。双方所签《建设工程施工合同》约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，每延期一天按相应合同段造价的万分之三处罚。”根据查明的事实可知，案涉工程逾期竣工并非完全由东阳三建公司原因所致，青海泰阳公司亦负有责任，青海泰阳公司以欠付工程款总额为基数按日万分之三乘以逾期天数计算违约金数额，并不符合合同约定。且违约金的性质系以补偿性为主兼具惩罚性，本案青海泰阳公司已就东阳三建公司逾期竣工给其造成的损失进行主张，在一审法院已对其损失进行认定并予以支持的情况下，青海泰阳公司再行以欠付工程款总额为基数按日万分之三乘以逾期天数计算违约金数额，主张逾期竣工违约金过高，应予调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金应不超过实际损失的30%，东阳三建公司应赔偿因逾期竣工给青海泰阳公司造成的损失为11403495元，在此基础上上浮30%为东阳三建公司应承担的违约金，计3421048.50元。

对于青海泰阳公司主张的一期工程五层裙房未按期竣工交付应另处罚款4000000元及因工期延误东阳三建公司承诺承担违约金100000元的问题。因双方合同约定由于发包方分包的项目造成工期延误承包方不承担工期延误罚款，案涉工程确实存在因青海泰阳公司直接分包项目造成工期延误的情形，东阳三建公司不应承担工期延误罚款，且青海泰阳公司主张的罚款4000000元及工期延误东阳三建公司承诺承担的违约金100000元均是逾期竣工违约金，一审法院已作出认定，不再重复支持。

对于青海泰阳公司主张因东阳三建公司拖欠工人工资应承担违约金1000000元的问题。双方所签《建设工程施工合同》约定：“承包方在垫资工程施工期内，不得因无故拖欠工人工资而影响工程进度或其他不良后果，否则，发包方有权对承包方扣罚1000000元。”从2008年12月23日东阳三建公司给青海泰阳公司的复函及2008年12月31日东阳三建公司给西宁市劳动和社会保障局书写的保证书可以看出，东阳三建公司在垫资施工期内，拖欠工人工资，造成工人上访滋事，东阳三建公司应按合同约定承担1000000元的罚款。对青海泰阳公司的该项诉求，一审法院予以支持。

（三）关于东阳三建公司应否向青海泰阳公司提供完整的竣工验收资料及竣工报告并配合办理竣工验收和竣工备案的问题。工程施工资料是工程建设及竣工验收的必备条件，也是对工程进行检查、维护、管理、使用、改建和扩建的原始依据。现案涉工程已交付使用，东阳三建公司作为案涉工程的总承包方应向青海泰阳公司提供其所施工部分工程的施工资料，并与其它分包单位配合向青海泰阳公司提供竣工验收资料及竣工报告并配合办理竣工验收和竣工备案。

一审法院判决：一、解除东阳三建公司与青海泰阳公司于2008年2月1日签订的《建设工程施工合同》及2008年2月2日签订的《建设工程施工合同之补充协议》；二、青海泰阳公司于判决生效后15日内给付东阳三建公司工程款9081184.10元及利息（以9081184.10元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算，自2013年1月17日起至付清之日止）；三、东阳三建公司于判决生效后15日内赔偿青海泰阳公司损失11703495元；四、东阳三建公司于判决生效后15日内支付青海泰阳公司违约金4421048.50元；五、东阳三建公司于判决生效后15日内向青海泰阳公司交付其所施工部分工程的施工资料，并与其它分包单位配合向青海泰阳公司提供竣工验收资料及竣工报告并配合办理竣工验收和竣工备案；六、驳回东阳三建公司的其他诉讼请求；七、驳回青海泰阳公司的其他反诉请求。本诉案件受理费707331元，由青海泰阳公司负担69194元，东阳三建公司负担638137元；反诉案件受理费200900元，由东阳三建公司负担43847元，青海泰阳公司负担157053元。鉴定费814400元，由青海泰阳公司负担407200元，东阳三建公司负担407200元；保全费5000元，退还东阳三建公司。

本院二审期间，双方当事人均围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

东阳三建公司提交的证据有：1.浙江省东阳第三建筑工程有限公司青海分公司（以下简称东阳三建青海分公司）泰阳商贸广场第一、二项目部于2009年6月19日向青海泰阳公司发出的函件，用以证明因青海泰阳公司未办理施工许可证导致案涉工程被责令停工；2.2008年5月18日及2009年7月10日《工地例会纪要》复印件，用以证明其于2008年5月18日进场；3.东阳三建青海分公司泰阳商贸广场第一、二项目部于2013年9月10日出具的《情况说明》，对案涉工程量及工程款数额进行了汇总，用以证明司法鉴定的工程造价有误。

青海泰阳公司提交的证据有：1.一审判决后新增的经法院判决确定青海泰阳公司向购房人支付违约金的判决书，用以证明一审判决后因东阳三建公司不交付竣工验收资料，新形成向购房人支付违约金的事实；2.房屋订购书，用以补强一审证据，证明青海泰阳公司向购房人支付违约金有合同依据；3.西宁市城东区民政局出具的案涉工程各层铺位分布轴线定位图，用以证明其支付违约金的房屋属于东阳三建公司承建的2#、3#、4#楼范围。

本院认证意见：东阳三建公司提交的证据1为东阳三建青海分公司泰阳商贸广场第一、二项目部给青海泰阳公司的书面函件，青海泰阳公司否认已收到该函件，东阳三建公司亦未能证明其已将该函件送达青海泰阳公司，故对该函件的真实性不予确认；证据2为复印件，无原件与之核对，真实性不予确认；证据3为东阳三建公司单方制作的资料，属于其单方陈述，且其二审中未对一审判决确定的工程款提出上诉，故对该证据与二审争议事实的关联性不予确认。青海泰阳公司提交的证据1的证明对象为一审判决后新增的违约金，不属于其一审请求范围，未经一审审理，二审不予审查；证据2系房屋订购书，东阳三建公司未对真实性提出异议，证据3系西宁市城东区民政局出具的定位图，故对证据2、证据3的真实性予以确认，对其证明目的结合本案其他事实进行综合评析。

经庭审调查及审查一审、二审证据，本院二审查明：

1.案涉《建设工程施工合同》专用条款第35.1条约定：“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：……本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：每天承担应支付工程款的万分之三，并支付承包方银行同期贷款利率2倍利息。”通用条款第26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”

2.案涉《建设工程施工合同》通用条款第13.2条约定：“承包人在工期延误情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”

3.案涉《建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款第8项约定：“因发包方分包项目造成的工期延误承包方不承担工期延误罚款。”第14项约定：“一期工程五层裙房以下承包方按期竣工交付使用，发包人一次性奖励承包人2000000元，如不能按期竣工交付使用，取消该奖励金，除承担专用条款约定的违约金外，一次性另处罚金4000000元。”第17项约定：“承包方在垫资工程施工期内，不得因无故拖欠工人工资而影响工程进度或其他不良后果，否则，甲方有权对承包方（第一次扣罚1000000元，第二次清退出场并要求其承担违约责任和一切损失）进行处罚。”

4.青海泰阳公司一审中提交一份2008年11月28日《工地例会纪要》复印件，用以证明其对东阳三建公司罚款500000元，应计入已付工程款。该复印件内容载明：“建设单位就4#楼在10月5日晚上浇捣混凝土过程之中，对室内梁板部分混凝土没有按图纸要求使用抗硫水泥改用同等级标号的普通水泥进行浇筑一事做出再次决定，因考虑到拆除会造成一些影响和不利因素，所以决定不进行拆除，但对东阳三建青海分公司泰阳商贸广场第一项目部予以500000元的经济处罚，施工方认可处罚。但建设单位表示罚款不是目的，……在裙楼主体完成后，建设单位将会以奖励的形式给予返还部分或全部。”青海泰阳公司未能提交原件予以核对。

5.2012年12月19日，青海泰阳公司出具《工程施工说明》，内容为“由东阳三建公司承包青海泰阳国际商贸中心2#、3#、4#住宅楼，三十层消防楼梯中间分割3.5米高度未施工到顶，不符合消防要求。经消防检测公司、安大监理公司、建设单位三方通知施工方进行完善，东阳三建公司始终未给予完善。为此安大监理公司、建设单位协商，采用轻钢龙骨石膏板封堵分割，由此产生的费用在东阳三建公司工程款中扣除。……现已施工完成，所产生费用28000元，在东阳三建公司工程款中扣除。”

6.一审中，青海泰阳公司提交东阳三建公司于2012年9月13日出具的《承诺书》，载明：“……请于2012年9月25日前支付工程款1000000元，我方承诺于2012年9月25日前完成负9.00米层电缆敷设工作，于2012年10月25日前（遇停电等不可抗力因素相应顺延工期）完成图纸范围内全部水电安装工作内容（不含负9.00米层增加仓库部分和管道保温），若按承诺完不成，我方自罚50000元。”

7.经博联造价公司审定，案涉工程2009年7月13日的预算值为97234122.66元。至2009年7月24日，青海泰阳公司已付工程款为71709802.88元。

8.青海泰阳公司一审提交的用以证明其通过法院判决方式向35户购房人支付总计2406386.01元违约金或利息的民事判决书载明，青海泰阳公司向购房人主张逾期交房的抗辩理由主要为政府部门规划调整。青海泰阳公司提交的其通过自行和解方式向购房人支付违约金的书面凭证载明的逾期交房的主要理由亦为政府部门规划调整。青海泰阳公司一审提交的违约金统计表包含2012年9月15日以后的违约金。

本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对此予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.青海泰阳公司主张的罚款500000元、冯尚忠楼梯分割费28000元是否应当计入已付工程款；2.欠付工程款利息起算日期及利息计算标准如何确定；3.青海泰阳公司是否应当支付东阳三建公司逾期返还垫资款利息及逾期支付工程进度款利息；4.青海泰阳公司是否应当因未将案涉项目1#、5#、6#楼发包给东阳三建公司而承担违约责任并支付40000000元垫资款的资金占用费；5.东阳三建公司是否应当向青海泰阳公司支付逾期交付工程的违约金并赔偿损失；6.东阳三建公司是否应当向青海泰阳公司支付拖欠工人工资的罚款1000000元；7.东阳三建公司因施工屋面漏水给青海泰阳公司造成的损失数额如何认定；8.东阳三建公司向青海泰阳公司交付施工资料的范围如何确定。对此，本院评析如下：

一、关于青海泰阳公司主张的罚款500000元、冯尚忠楼梯分割费28000元是否应当计入已付工程款的问题

（一）关于罚款500000元。青海泰阳公司认为，东阳三建公司在2008年10月5日施工过程中没有按照施工图纸要求的抗硫水泥浇筑混凝土，青海泰阳公司按照合同约定对其处以500000元罚款，应当作为已付工程款予以扣除。青海泰阳公司提交的其对东阳三建公司罚款500000元的证据为2008年11月28日《工地例会纪要》复印件，东阳三建公司否认该证据的真实性，青海泰阳公司不能提供原件核对，亦无其他证据印证其内容真实性。故一审法院未予采信该《工地例会纪要》，未予支持青海泰阳公司要求将500000元罚款作为已付工程款予以扣除的请求，并无不当。

（二）关于冯尚忠楼梯分割费28000元。青海泰阳公司提交的其向冯尚忠支付楼梯分割费28000元的证据为其于2012年12月19日出具的《工程施工说明》，东阳三建公司否认该证据的真实性。青海泰阳公司主张的该部分费用发生在2012年9月15日案涉工程交付后。在工程交付后，若发现需要整改修复的部分，青海泰阳公司应当首先通知东阳三建公司整改，确认整改项目及工程量，若东阳三建公司拒绝整改，其方可委托第三方进行整改。现青海泰阳公司未提交证据证明其已通知东阳三建公司而东阳三建公司拒绝整改，故一审判决认定青海泰阳公司自行委托第三方进行整改的费用不应作为已付工程款予以扣除，并无不当。

二、关于欠付工程款利息起算日期及利息计算标准问题

首先，青海泰阳公司认为因东阳三建公司未交付竣工资料，故工程款支付条件尚不成就。对此，本院认为，建设工程通常按照施工、提交竣工验收报告、经过竣工验收合格、提交竣工结算资料、完成竣工结算、工程交付使用的流程进行。但案涉工程已于2012年9月15日先行交付使用，即东阳三建公司已经履行施工合同约定的主要义务，青海泰阳公司以东阳三建公司交付竣工资料的次要义务抗辩其支付工程款的主要义务，与权利义务对等的公平原则不符，不具有合理性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”案涉工程于2012年9月15日交付使用，一审判决认定该日为应付款时间并按照东阳三建公司主张的付款时间即2013年1月17日开始计算欠付工程款利息并无不当。

其次，案涉《建设工程施工合同》专用条款第35.1条约定：“本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：每天承担应支付工程款的万分之三，并支付承包方银行同期贷款利率2倍利息。”通用条款第26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”从该条约定来看，青海泰阳公司逾期支付工程款，包括逾期支付工程进度款，应当按照银行同期贷款利率2倍支付利息，一审判决对此认定并无不当。

三、关于青海泰阳公司是否应当支付东阳三建公司逾期返还垫资款利息及逾期支付工程进度款利息的问题

东阳三建公司认为青海泰阳公司隐匿博联造价公司审定其于2009年5月垫资的2#、3#、4#楼负2层和正1-3层安装预埋管线的工程造价1501833.65元，加上该款项，其于2009年5月9日达到审定预算值80486430.60元，完成垫资80000000元的合同义务，青海泰阳公司应于此时开始返还垫资款，相应地，工程进度款支付时间亦应提前，从而认为青海泰阳公司迟延返还垫资款和迟延支付工程进度款，应当支付逾期利息。

为证明存在2#、3#、4#楼负2层和正1-3层安装预埋管线的工程造价1501833.65元，东阳三建公司一审中提交了博联造价公司2009年5月26日的《建筑安装工程预（结）算书》复印件、2009年5月7日青海泰阳公司预算部《泰阳商贸中心工程截止09年5月7日支付施工进度款核实报告》复印件以及其于2009年5月14日制作的《工程进度款申请表和报审表》复印件，但青海泰阳公司不认可前述证据的真实性。因前述证据均为复印件，无原件核对，亦无其他证据证实其内容的真实性，一审法院未予采信并无不当。东阳三建公司未能提供充分证据证明其主张的事实，应当自行承担举证不能的不利后果。因此，现有证据不能认定东阳三建公司于2009年5月9日垫资达到80486430.60元从而达到垫资款返还的时间节点。一审法院根据博联造价公司的审定金额，以2009年7月13日（审定预算值为97234122.66元）作为返还垫资款及支付工程进度款的时间节点，并无不当。

东阳三建公司对于一审法院认定的博联造价公司对案涉工程的其他审定金额以及青海泰阳公司的付款明细均无异议。根据双方合同约定的垫资款付款节点，结合青海泰阳公司的付款情况，一审法院认定在2009年7月27日及2009年8月27日两次付款节点时青海泰阳公司均存在超付情形，至2009年9月27日青海泰阳公司欠付金额为17130907.44元，青海泰阳公司对此无异议，视为其认可2009年9月27日欠付垫资款这一事实。对于该部分欠付垫资款，青海泰阳公司应否支付利息的问题，本院认为，案涉《建设工程施工合同》约定东阳三建公司垫资施工，但从合同履行过程来看，东阳三建公司在未到付款节点时便申请付款。青海泰阳公司从2008年12月30日开始付款，至垫资款付款节点（2009年7月27日）到来前已支付717709802.88元，接近合同约定的80000000垫资款的90%。因东阳三建公司并未全面履行合同约定的垫资义务，根据公平原则，一审判决未予支持东阳三建公司主张青海泰阳公司支付逾期返还垫资款利息的请求，并无不当。

案涉《建设工程施工合同》约定，除垫资款工程量以外的工程款，每月在审核完成后7个工作日内按核定工程进度款的80%支付。结合博联造价公司出具的每期审定预算值、审定日期及青海泰阳公司的付款明细，青海泰阳公司前期不仅按审定预算金额的80%足额支付工程进度款，且存在超付情形，故一审判决对东阳三建公司主张青海泰阳公司承担逾期支付工程进度款利息的请求未予支持，并无不当。

四、关于青海泰阳公司是否应当因未将案涉项目1#、5#、6#楼发包给东阳三建公司而承担违约责任并支付40000000元垫资款的资金占用费的问题

首先，根据已查明的事实，合同履行过程中，东阳三建公司出现资金不足、施工人员闹事等情况，其施工的2#、3#、4#楼存在工期拖延情形，青海泰阳公司为避免损失的扩大将1#楼发包给第三方施工，一审法院认定其不构成违约并无不当。5#、6#楼因规划调整原因至今未投入建设，合同签订时的情势已经发生了变化，现双方同意解除合同，合同解除后尚未履行的部分不再履行。因此，东阳三建公司主张青海泰阳公司支付因未将1#、5#、6#楼发包给其施工的违约金的请求不能成立。

其次，虽然青海泰阳公司与东阳三建公司签订合同时约定80000000元垫资款针对的承包范围为1#-6#共6栋楼，但2009年3月13日东阳三建公司与青海泰阳公司签署《会议纪要》对80000000元垫资款的返还条件重新作了确定，应当视为双方对80000000元垫资款的施工范围进行了变更。同时，青海泰阳公司从2008年12月30日便开始支付工程款，至80000000元垫资款付款时间节点到来之前已经支付717709802.88元。东阳三建公司并未按照合同约定全面履行垫资义务，现又以青海泰阳公司未将1#、5#、6#楼发包给其施工为由主张青海泰阳公司承担其中一半垫资款的资金占用费，与公平原则不符。

五、关于东阳三建公司是否应当向青海泰阳公司支付逾期交付工程的违约金并赔偿损失的问题

（一）关于东阳三建公司是否逾期交付工程的问题

首先，案涉《建设工程施工合同》约定工程开工日期为2008年4月1日，竣工日期为2010年5月30日，并约定2008年4月1日青海泰阳公司需完成土方、降水及基坑支护等工作内容，使东阳三建公司能按时施工基础垫层。若2008年4月1日无法正常施工，延误5日内的，工期顺延，超过6日的，工期另行协商。因青海泰阳公司未在合同约定的2008年4月1日完成土方、降水及基坑支护等工作内容，致使开工日期推迟至2008年8月1日。根据约定，存在另行协商施工工期的问题，但双方并未另行协商重新确定工期，故一审法院按照原合同约定从实际开工日期2008年8月1日顺延4个月工期，认定竣工日期应为2010年9月30日，并无不当。

其次，从现有证据看，青海泰阳公司在施工中确实存在施工道路不通、施工手续不全、图纸迟延提供、工程设计变更、工程量增加、直接分包工程逾期等情形，符合案涉《建设工程施工合同》约定的可以顺延工期的情形。但同时，根据案涉《建设工程施工合同》通用条款第13.2条的约定，若东阳三建公司认为存在应当顺延工期的情形，应当在工期延误情况发生后14天内向工程师提出工期顺延报告。但是，东阳三建公司至今没有提交证据证明其按照合同约定提交了工期顺延报告，应视为其认可工期不顺延。故一审法院认定工期不予顺延并无不当。如前所述，案涉工程竣工日期应当为2010年9月30日，双方一致认可东阳三建公司交付案涉工程的日期为2012年9月15日，即东阳三建公司存在逾期交付工程的情形。

（二）关于青海泰阳公司主张逾期交付工程的损失能否成立及数额的问题

青海泰阳公司主张因东阳三建公司逾期交工导致其逾期交付房屋从而向购房人支付违约金31026536元，应由东阳三建公司承担赔偿责任。首先，从青海泰阳公司一审提交的支付购房人违约金的证据来看，其中2406386.01元系通过诉讼方式确定违约金金额，其余违约金系通过协商方式确定金额。而从青海泰阳公司提交的生效判决内容来看，青海泰阳公司提出逾期交房的抗辩理由主要为政府部门规划调整，其通过自行和解方式向购房人支付违约金的书面凭证记载的逾期交房理由亦为政府部门规划调整。其次，从青海泰阳公司提交的违约金统计表来看，其计算违约金的期间延续至2012年9月15日以后，而此时工程已交付。因此，青海泰阳公司提交的证据不能证明其向购房人支付违约金的原因系因东阳三建公司逾期交付工程所致，其要求东阳三建公司赔偿损失的请求因证据不足不能成立。一审判决对此认定有误，本院依法予以更正。

（三）关于东阳三建公司是否应当承担逾期交付工程的违约金及数额的问题

青海泰阳公司主张东阳三建公司应当按照工程总价款每日万分之三支付逾期交付工程的违约金，并按照案涉《建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款第14项的约定支付一期工程五层裙房未按期竣工交付使用的罚款4000000元，以及按照东阳三建公司2012年9月13日出具的《承诺书》支付工期延误违约金100000元。

首先，案涉《建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款第14项约定：“一期工程五层裙房以下承包方按期竣工交付使用，发包人一次性奖励承包人2000000元，如不能按期竣工交付使用，取消该奖励金，除承担专用条款约定的违约金外，一次性另处罚金4000000元。”该条款系双方针对一期工程五层裙房以下工程逾期交付的违约责任作出的特别约定。虽然一期工程五层裙房以下工程存在逾期交付的情形，但从2009年10月16日的《工地例会纪要》等证据可知，裙房因后期工程变更较大，导致施工方无法按照预定计划施工。因此，从公平角度出发，参照案涉《建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款第8项“因发包方分包项目造成的工期延误承包方不承担工期延误罚款”的约定，一审法院对于青海泰阳公司请求东阳三建公司支付逾期交付一期工程五层裙房以下工程的罚款4000000元的请求未予支持，并无不当。

其次，青海泰阳公司主张东阳三建公司支付100000元违约金的依据是东阳三建公司2012年9月13日出具的《承诺书》，从该《承诺书》内容来看，系双方针对部分电缆敷设和水电安装工程工期及相应违约责任所作特别约定。东阳三建公司承诺完成相应工程的工期分别为2012年9月25日和2012年10月25日，但双方均一致认可案涉工程于2012年9月15日交付，青海泰阳公司没有证据证明东阳三建公司未在约定期限内完成该部分工程内容。故青海泰阳公司依据该《承诺书》主张东阳三建公司支付100000元违约金的主张不能成立。

再次，根据案涉《建设工程施工合同》的约定，因承包人原因不能按照合同约定的竣工日期竣工的，每延期一天按相应合同段造价的万分之三计算违约金。一方面，东阳三建公司存在逾期交付工程的事实，应当按照合同约定承担逾期交付工程的违约金。另一方面，合同违约金数额的确定以补偿性为主，惩罚性为辅。因青海泰阳公司并未提交充分证据证明其因东阳三建公司逾期交付工程产生的损失数额，且在施工过程中，其自身亦存在施工道路不通、施工手续不全、图纸迟延提供、工程设计变更、工程量增加、直接分包工程逾期等情形。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对东阳三建公司应承担的逾期交付工程违约金予以调整，酌定由东阳三建公司支付青海泰阳公司逾期交付工程的违约金1000000元。

六、关于东阳三建公司是否应当向青海泰阳公司支付拖欠工人工资的罚款1000000元的问题

案涉《建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款第17项约定：“承包方在垫资工程施工期内，不得因无故拖欠工人工资而影响工程进度或其他不良后果，否则，甲方有权对承包方（第一次扣罚人民币1000000元，第二次清退出场并要求其承担违约责任和一切损失）进行处罚。”该条款系双方针对东阳三建公司拖欠工人工资影响施工的违约责任作出的特别约定。从东阳三建公司于2008年12月23日给青海泰阳公司的复函及于2008年12月31日给西宁市劳动和社会保障局书写的保证书的内容来看，东阳三建公司承认其在垫资施工期内存在因拖欠工人工资引起工人上访滋事的情形，对施工造成不良影响。依据双方合同约定，一审判决东阳三建公司承担罚款即违约金1000000元并无不当。

七、关于东阳三建公司因施工屋面漏水给青海泰阳公司造成的损失数额如何认定的问题

青海泰阳公司主张因东阳三建公司施工屋面漏水造成其向屋面景观花园的施工单位赔偿867000元。虽然屋面出现渗漏现象的事实客观存在，但青海泰阳公司提交的收据载明的收款事由为工程款，其主张向屋面景观花园的施工单位赔偿867000元的证据不足。在实际损失数额无法确定的情况下，一审判决按照东阳三建公司承诺的每栋楼补偿100000元，确定东阳三建公司因施工屋面漏水给青海泰阳公司造成的损失为300000元，并无不当。

八、关于东阳三建公司向青海泰阳公司交付施工资料的范围如何确定的问题

东阳三建公司作为案涉工程总承包方，对其承包施工的工程负有提供施工资料并协助竣工验收的义务。对于青海泰阳公司直接分包工程，东阳三建公司不是分包合同相对方，不享有要求分包单位交付施工资料的合同权利，亦无代替分包单位交付施工资料的合同义务。东阳三建公司计取配合服务费，只是对青海泰阳公司直接分包工程的施工予以配合，而非直接作为一方当事人加入青海泰阳公司与直接分包工程的分包单位之间的分包合同。青海泰阳公司要求东阳三建公司交付其直接分包工程的施工资料，无合同和法律依据。一审判决东阳三建公司交付其直接施工工程部分的施工资料并与青海泰阳公司直接分包工程的分包单位配合向青海泰阳公司提供竣工验收资料及竣工报告并配合办理竣工验收和竣工备案，并无不当。

综上所述，一审判决对于东阳三建公司逾期交付工程给青海泰阳公司造成损失的相关事实认定有误，本院予以纠正。东阳三建公司上诉请求部分成立，青海泰阳公司上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持青海省高级人民法院（2015）青民一初字第57号民事判决第一、二、五项；

二、撤销青海省高级人民法院（2015）青民一初字第57号民事判决第三、四、六、七项；

三、浙江省东阳第三建筑工程有限公司于本判决生效后15日内支付青海泰阳房地产开发有限公司违约金2000000元；

四、浙江省东阳第三建筑工程有限公司于本判决生效后15日内赔偿青海泰阳房地产开发有限公司损失300000元；

五、驳回浙江省东阳第三建筑工程有限公司其他诉讼请求；

六、驳回青海泰阳房地产开发有限公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费、鉴定费、保全费，按一审判决方式负担；一审反诉案件受理费200900元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担10000元，青海泰阳房地产开发有限公司负担190900元。二审案件受理费655499.17元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担144299.93元，青海泰阳房地产开发有限公司负担511199.24元。

本判决为终审判决。

审判长　胡　瑜

审判员　杨弘磊

审判员　刘小飞

二〇一九年十二月二十五日

法官助理张彦高

书记员何宇