枣庄金某置业有限公司、江苏苏南建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3115号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：枣庄金某置业有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区康宁路东金光路北。

法定代表人：刘美军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贺成柱，山东贺成柱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：仲蕊芯，山东贺成柱律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：陈文全，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住江苏省邳州市。

一审第三人：江苏苏南建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市燕山路33号。

法定代表人：花新华，该公司董事长。

再审申请人枣庄金某置业有限公司（以下简称金某公司）因与被申请人陈文全、第三人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2018)鲁民终1417号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

金某公司申请再审称，（一）原判决认定事实错误。1.原判决调整措施费，增加造价99005元，缺乏依据。金某公司与陈文全签订的协议约定不计取措施费，且道路硬化陈文全未施工，因此，措施费不应计取。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，案涉协议虽系无效，但工程经验收合格，不影响合同约定的工程结算标准，无论承包人还是发包人均有权请求参照施工合同约定结算工程价款。无效施工合同中有关付款时间、付款方式及延期付款利息的约定与工程价款结算紧密相关，不可分割，属于工程价款结算范畴，当事人可以参照合同约定执行。鉴定意见依据的是金某公司与陈文全签订的内部协议。双方签订的协议中明确约定，不计取模板制作费用，原判决仅以“不公平”为由，将胶合板模板制作费用，参照措施费让利20%计入工程总造价，缺乏依据。同理，甲供材部分，合同约定让利，但原判决认为让利不合理，缺乏依据。再有，原判决认定工程费用让利7%也没有依据，依据金某公司与陈文全签订的补充协议第一条第二款和第三款约定，陈文全让利为12%，故，应按让利12%计算工程费用。3.一审中，金某公司提交了相应的代缴保险费的证据，根据双方签订的合同第36条约定，该笔费用应由陈文全承担。原判决未予扣除，属认定事实错误。（二）原判决适用法律错误。二审判决在认定上述事实时，认为“既尊重了当事人的真实意思表示，又体现了公平原则”，严重损害了金某公司的合法利益，缺乏事实与法律依据。金某公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

本院经审查认为，本案再审审查争议的焦点问题为，原判决对模板制作费、措施费、甲供材予以调整及按让利7%计算工程费用是否正确；保险费未予扣除是否正确。

金某公司以苏南公司名义与陈文全签订的《内部承包管理协议》虽系无效合同，但因建设工程已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，可以参照《内部承包管理协议》确定工程造价，并且鉴定机构出具的鉴定意见是以双方签订的协议为依据。原判决以鉴定意见和协议约定为主要依据，并根据协议的履行情况、实际发生的费用并参照行业惯例认定工程造价，并无不当。具体理由如下：第一，根据查明事实，模板制作费用已经实际发生，原判决参照协议中约定措施费让利20%的比例对模板制作费计价，计入工程总造价，并无不当。第二，苏南公司与金某公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程总价让利7%、措施费让利20%。金某公司以苏南公司的名义与承包人陈文全签订《内部承包管理协议》及《补充协议》，其中约定：框架结构工程税前造价让利7%；苏南公司提取框架结构工程税前造价的5%；因金某公司与苏南公司签订的《建筑工程施工合同》未履行且苏南公司未参与协议的实施，原判决按照总价让利7%确定金某公司与陈文全之间让利比例并无不当，亦未损害金某公司约定的让利7%优惠。第三，“工程总价让利7%，措施费让利20%”的约定不明确，可以解释为措施费让利为20%，其他工程造价让利7%。措施费让利20%后，如再参与总价让利7%属重复让利，原判决将工程造价鉴定中存在重复让利的措施费予以调整，并无不当。金某公司主张不应计取措施费，依据不足。第四，通常计算让利应先扣除甲供材，工程造价中甲供材不再计算让利7%具有合理性，原判决调整甲供材让利，亦无不当。第五，金某公司未提供保险合同及保险费发票，其主张扣除保险费，依据不足，原判决未在金某公司应付工程款中扣除保险费，并无不当。

综上，金某公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回枣庄金某置业有限公司的再审申请。

审判长　　谢爱梅

审判员　　李　春

审判员　　王　丹

二〇一九年八月三十日

法官助理高榉

书记员李雪薇