乌鲁木齐高新技术产业开发区大成实业有限责任公司、新疆明某建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）最高法民再420号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：乌鲁木齐高新技术产业开发区大成实业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）北京南路**号大成国际**层。

法定代表人：郝中惠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：车行义，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王阳，北京市盈科律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：任宝柱。

委托诉讼代理人：常军，乌鲁木齐市天山区利成法律服务所法律服务工作者。

二审上诉人（一审被告）：新疆明某建筑安装工程有限责任公司，，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州呼图壁县东风路**号

法定代表人：吴云桂，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李智文，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴靖，新疆新靖律师事务所律师。

二审被上诉人（一审被告）：乌鲁木齐高新技术产业开发区大成实业有限责任公司呼图壁分公司，，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州呼图壁县东风大街**号

负责人：孙建，该公司经理。

委托诉讼代理人：车行义，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王阳，北京市盈科律师事务所实习律师。

再审申请人乌鲁木齐高新技术产业开发区大成实业有限责任公司（以下简称大成实业公司）因与被申请人任宝柱、二审上诉人新疆明某建筑安装工程有限责任公司（以下简称明某建筑公司）、二审被上诉人乌鲁木齐市高新技术产业开发区大成实业有限责任公司呼图壁分公司（以下简称大成呼图壁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终49号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月21日作出（2017）最高法民申138号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。大成实业公司的委托诉讼代理人车行义、王阳，任宝柱的委托诉讼代理人常军，明某建筑公司的委托诉讼代理人李智文、吴靖，大成呼图壁分公司的委托诉讼代理人车行义、王阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大成实业公司申请再审称，（一）关于认定事实问题。1.大成实业公司与任宝柱之间不存在建设工程施工合同法律关系，案涉项目的承包方是明某建筑公司。案涉工程竣工后，作为发包方的大成实业公司并未与作为承包方的明某建筑公司进行过结算，因此，大成实业公司是否欠付工程款，欠付工程款的数额是多少均未确定。原判决仅以“原审关于任宝柱施工的工程造价为12066044.53元的认定，各方当事人就此均未提出上诉”为由，即确认了该工程造价数额，属于认定事实缺乏证据证明。一审判决认定工程造价为12066044.53元的依据是，任宝柱于2010年11月14日向明某建筑公司递交的《决算书》，虽然该《决算书》是任宝柱单方制作，但明某建筑公司对此未表示异议。大成实业公司则是因为一审未判决其承担支付工程款的义务，当然不会针对任宝柱与明某建筑公司之间的工程款结算数额提起上诉。原判决以此作为确认大成实业公司欠付工程款的依据，是错误的。2.原判决认定应将案涉工程竣工之日的2009年8月18日作为大成实业公司向任宝柱支付利息的起算点，没有事实依据。发包人向承包人、实际施工人支付工程款必须以双方完成工程结算为基础，任宝柱自己提供证据证明其向明某建筑公司提交《决算书》的时间是2010年11月14日，而案涉《建设工程施工合同》又是一份可调价格的合同。因此，要求发包方在承包方没有提交决算书的情况下即开始支付工程款利息，既无合同依据，也不合情理。（二）关于适用法律问题。1.原判决突破合同相对性，直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判令大成实业公司向任宝柱支付工程款，属于适用法律错误。首先，只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人还有其他工程款未支付完毕的情况下，发包人才需要在未付工程款的范围内，向实际施工人支付工程款。但明某建筑公司不存在下落不明、破产、资信状况恶化等没有支付能力的情况。2.明某建筑公司没有与大成实业公司完成结算。2012年3月14日，明某建筑公司曾向呼图壁县人民法院提起过诉讼，但该案并无结果。案涉合同总价款912.8万元，大成实业公司已经支付了8559598.4元，明某建筑公司出具的发票总额为8105440元，还有454185.4元未出具发票。双方就工程结算问题，已经委托第三方新疆新能工程项目管理有限公司于2013年2月20日出具了3#、4#楼的工程造价审核书，因明某建筑公司不同意审核意见，不配合对1#、2#楼的造价审核，遂没有1#、2#楼的造价审核书。3.原判决适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，将迟延支付工程款的利息认定为法定孳息进而判决大成实业公司从2009年8月18日起支付工程款利息，属于适用法律错误。承包人因发包人迟延支付工程款而受的利息损失，是以合同有效为前提的，也应当以工程款支付时间确定为前提。而任宝柱与大成实业公司没有合同关系，在向其转包工程的明某建筑公司没有与大成实业公司完成结算的情况下，让大成实业公司从2009年8月18日，即案涉工程验收之日起支付工程款利息，属于适用法律错误。（三）关于程序问题。2016年3月，本案二审期间，明某建筑公司又就本案所涉项目的工程款支付问题以大成实业公司和大成呼图壁分公司为被告，向呼图壁县人民法院提起诉讼。呼图壁县人民法院（2016）新2323民初786号民事判决认定：2012年6月28日明某建筑公司向该院提起诉讼，要求大成实业公司、大成呼图壁分公司分别支付呼图壁县听泉居住宅小区1#、2#楼工程款2496210.4元及3#、4#楼工程款2424895.89元。因诉讼标的超过该院管辖范围，故将案件移送昌吉回族自治州中级人民法院（以下简称昌吉中院）。但明某建筑公司一直未在昌吉中院立案，至今才将上述两个案件合并为一个诉，在呼图壁县人民法院立案。上述事实不仅证明，明某建筑公司与大成实业公司之间就工程款的支付问题存在争议，大成实业公司欠付工程款的数额尚未确定，而且呼图壁县人民法院作出的一审判决也以超过诉讼时效为由，驳回了明某建筑公司的诉讼请求。因此，本案的判决与呼图壁县人民法院的判决相互矛盾。综上，大成实业公司申请再审请求：撤销二审判决第四项。

任宝柱再审中述称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。本案一、二审期间已经确定了涉案工程的实际价款，审计报告通过明某建筑公司提交给大成实业公司，由大成呼图壁分公司签收。发包人支付的工程款数额也已确定。如果大成实业公司对工程造价有异议应该在一审期间提出，其并未提出异议且明确表示不要求鉴定，现其申请再审主张不应承担连带责任，缺乏依据。

明某建筑公司再审中述称，（一）2012年6月28日，明某建筑公司就本案争议的工程款向呼图壁县人民法院提起诉讼并缴纳诉讼费，后该案已送至昌吉中院，但诉讼费并未一并移送或退还。昌吉中院以未收到诉讼费为由，未对案件进行审理。2016年3月21日，明某建筑公司只能再次缴纳诉讼费，由法院重新立案。因此不存在明某建筑公司主动放弃诉讼的情形。（二）明某建筑公司在本案二审判决作出之前起诉大成实业公司合法合理。二审的审理结果尚不确定，但明某建筑公司认为拖欠的工程款只应由大成实业公司支付，且该案前期审理认定的明某建筑公司向任宝柱支付的工程款为8912535元，远超过大成实业公司向明某建筑公司支付的工程款8105440元。（三）本案中，各方当事人对工程总造价一直存在争议，但在呼图壁县人民法院（2016）新2323民初3158号案件的审理中，呼图壁县人民法院委托第三方鉴定机构对工程造价进行鉴定，最终形成工程造价为9329473.27元的鉴定意见，各方当事人对该鉴定意见没有异议。因此，涉案工程总造价应为9329473.27元。（四）明某建筑公司不应承担付款责任。大成实业公司作为发包方，尚欠部分工程款未支付，其应当就涉案工程履行付款义务。

大成呼图壁分公司再审中述称，其与大成实业公司的观点一致。

本院再审认定如下事实：在（2016）新2323民初3158号案审理期间，呼图壁县人民法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。新疆新建联项目管理咨询有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定结论为涉案工程造价为9379473.27元。明某建筑公司、大成实业公司对该鉴定意见均不予认可。本案提审裁定作出后，明某建筑公司就该另案提出撤诉申请，呼图壁县人民法院作出（2016）新2323民初3158号民事裁定书，准许明某建筑公司撤诉。

据本案二审庭审笔录记载，二审庭审中，针对二审法官“明某建筑公司你们认为工程总造价是多少”的问题，明某建筑公司称：“双方没有达成一致，我们认为应该鉴定。”

本院对原审法院认定的其他事实予以确认。

本院再审认为，本案中，明某建筑公司将案涉工程违法转包给任宝柱，故任宝柱是案涉工程的实际施工人。任宝柱在与明某建筑公司的《项目工程内部管理合同》中虽然约定“工程竣工验收合格，乙方（即任宝柱）在七日内报给甲方（即明某建筑公司）结算资料，甲方应在一个月内结算完毕”，但同时还约定“项目工程竣工后由甲乙双方和建设单位会同当地造价管理部门审核决算”，可见，双方当事人认可案涉工程项目的最终结算应有建设单位即大成实业公司的参与。在明某建筑公司不按照合同约定的期限履行审核义务时，根据法律规定由其按照任宝柱报送的《决算书》所载明的价款履行其相应的支付义务。但对于这一结算价款能否扩展到发包人，则应当根据发包人是否认可、发包人与承包人之间的工程款结算情况等事实综合判定。如果发包人对于承包人报送的结算金额自认或者怠于履行结算义务，则可按照该金额认定工程价款；如果发包人对此在约定或者法定期间内提出了合理的异议，则当事人应当就此进行协商，协商不成的，应当通过诉讼确定工程造价。

本案二审庭审中，明某建筑公司和大成实业公司对任宝柱提出的工程造价12066044.53元均不认可。但二审法院未将工程总造价列为当事人二审争议焦点，没有对此进行审理。二审判决以一审“关于任宝柱施工的工程造价为12066044.53元的认定，各方当事人就此均未提出上诉”为由，确认案涉工程造价，缺乏证据证明。明某建筑公司是否将决算书提交给了大成实业公司审核，大成实业公司提出了何种异议，当事人之间就此进行了什么协商，这些事实均未查明。本案再审审理期间，明某建筑公司就与本案同一工程项目的工程款问题，以大成实业公司为被告提起的诉讼即（2016）新2323民初3158号案尚在呼图壁县人民法院一审审理中，该院委托鉴定机构对案涉工程进行了造价鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见，明某建筑公司、大成实业公司对该鉴定意见均不予认可。本案提审裁定作出后，明某建筑公司就该另案提出撤诉申请，呼图壁县人民法院作出（2016）新2323民初3158号民事裁定书，准许明某建筑公司撤诉。因此，在该案中，也未能就案涉工程造价这一事实作出认定。

综上，本案工程造价这一基础事实认定不清，在这种情况下，认定大成实业公司对明某建筑公司欠付任宝柱的工程款3153509.53元及利息承担连带责任的依据不足。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终49号民事判决、昌吉回族自治州中级人民法院(2015)昌中民一初字第25号民事判决;

二、本案发回昌吉回族自治州中级人民法院重审。

审判长　　刘银春

审判员　　付少军

审判员　　司　伟

二〇一九年四月二十五日

书记员　　武泽龙