（2016）鄂0804民初144号原告吴某某与被告荆门市神舟石膏有限公司劳动争议一案一审民事判决书 |中律网|中国律师|中国律师网

原告：吴某某，男。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈杰，湖北同进律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：张政，湖北同进律师事务所律师。
被告：荆门市神舟石膏有限公司。
法定代表人：曹于成，董事长。
委托诉讼代理人：钟立勇，男，荆门市神舟石膏有限公司经理。
委托诉讼代理人：刘春池，荆门市掇刀区麻城法律服务所法律工作者。

原告吴某某与被告荆门市神舟石膏有限公司（以下简称神舟公司）劳动争议一案，本院于2016年2月3日受理后，适用简易程序开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈杰，被告神舟公司委托诉讼代理人钟立勇到庭参加诉讼。因案情复杂，本院依法变更程序，组成合议庭，于2017年3月9日再次开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈杰，被告委托诉讼代理人钟立勇、刘春池到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴某某向本院提出诉讼请求：1.神舟公司支付原告一次性伤残补助金40700元（3700元/月×11月）。2.支付一次性医疗补助金29800元（2980元/月×10月）。3.支付一次性伤残就业补助金47680元（2980元/月×16月）。4.支付停工留薪期待遇22200元（3700元/月×6月）。5.支付住院期间护理费8802元（23624元/年×136天/365）。6.支付住院期间伙食补助费4760元（50元/天×136×0.7）。7.支付未签订劳动合同双倍工资81400元（3700元/月×11月×2）。8.支付经济补偿金14800元（3700元/月×4个月）。9.补缴2012年1月至2015年11月的社会保险，共计39216.8元，其中养老保险28012元（2980元/月×47月×20%），医疗保险11204.8元（2980元/月×47月×8%）。10.支付失业保险赔偿金6426元（714元/月×9月）。原告在诉讼中撤回了第9项诉讼请求。事实与理由：吴某某自2012年1月开始在神舟公司处从事挖掘石膏工作。2013年1月3日21时许，吴某某在神舟公司处二矿石膏组南大巷东一支巷工作时，被滑落的浮石砸伤腰部，被送至荆门市中医医院治疗，出院诊断为腰椎多发骨折并椎管狭窄。事故发生后，经荆门市劳动与社会保障局认定，所受损害属工伤范畴。后又经荆门市劳动能力鉴定委员会鉴定，吴某某的工伤致残程度为八级，停工留薪期为六个月。吴某某在神舟公司工作期间，双方未签订劳动合同，神舟公司也没有为其交纳社会保险，严重侵害了劳动者的权益。吴某某多次与神舟公司协商无果，现根据劳动合同法第三十八条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十七条等相关法律法规之规定，特诉至人民法院，望依法裁决。
神舟公司辩称，一、吴某某在神舟公司工作时间为2012年3月、4月、6月、7月、11月、12月，连续工作时间最多两个月，属试用阶段未签劳动合同。二、针对吴某某个人工资，不能以吴某某最后工作两个月为工资计算标准，而应取吴某某工作的6个月作为工资标准。吴某某工资中，神舟公司支付吴某某的保险费应扣除，即吴某某实际个人工资应为2324元。三、一次性伤残就业补助金应按《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条，吴某某于2015年11月26日主动提出解除劳动关系，距法定退休年龄仅有1年，故只能享受20%补助金。四、吴某某在住院期间，神舟公司已经支付了护理费和住院伙食补助费，伙食补助费标准应为15元/天。五、由于神舟公司属于井下开采的高危行业，凡来工作的员工必须经过长时间的三级安全教育，神舟公司明文规定：在培训、试用满三个月，方可签订劳动合同，吴某某无视神舟公司的规定，想来就来，想走就走，没有签订合同的打算，其主张双倍工资已超过仲裁时效。六、吴某某工作期间，神舟公司已经支付了个人社会保险（工资表可证明），根本不存在还有补缴社会保险事项。七、关于经济补偿。其一、吴某某违章作业给神舟公司带来了巨额的经济损失，理应承担赔偿。其二、神舟公司于2012年11月通知吴某某提交身份证原件，用于办理工伤保险，但吴某某以将身份证提交到本村办理医保卡为由未提交到神舟公司，造成办理工伤保险不及时，过错方在吴某某，发生的工伤费用理应自行承担。其三、根据吴某某的伤势，在医院有效治疗时间（用药时间）应为一个月，但之后的时间吴某某不听从医院劝说，强行住院，期间的费用理应由吴某某承担。综上所述，特申请人民法院驳回吴某某的部分诉讼请求，神舟公司只愿意承担仲裁委对该案仲裁意见的50%责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、工资单、借支单等证据予以采信。对有异议的证据，认证意见如下：关于神舟公司提交的公司人事管理制度，吴某某提出3个月的试用期违反法律规定，本院对吴某某的异议理由予以采纳，对该证据的证明内容不予采信。神舟公司提交的公司奖惩制度及事故处理决定书与本案无关，本院不予采信。
本院查明的事实如下：2012年吴某某到神舟公司处从事挖掘石膏工作，吴某某在神舟公司处领取工资的时间为2012年3月、4月、6月、7月、11月、12月，工资分别为800元、3655元、1025元、2185元、3040元、3240元。工作期间，双方未签订书面劳动合同，神舟公司也未为吴某某办理社会保险。2013年1月3日，吴某某在神舟公司处工作时，被滑落的浮石砸中腰部，随后被送往荆门市中医医院住院治疗。经诊断，吴某某为腰椎多发骨折并椎管狭窄，其住院治疗114天。2014年9月27日至10月19日，吴某某又在该院骨伤科住院治疗22天，神舟公司为吴某某支付了两次住院治疗的费用，并向吴某某支付了护理费和生活费2400元，期间派护理人员护理吴某某1个月。2013年10月8日，荆门市人力资源和社会保障局认定吴某某所受伤为工伤。2015年2月13日，荆门市劳动能力鉴定委员会评定吴某某伤残等级为八级，停工留薪期为六个月。2015年11月18日，吴某某向荆门市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委做出荆劳人裁[2016]02-1号及02-2号裁决书，裁决神舟公司向吴某某支付一次性伤残补助金34540元、一次性工伤医疗补助金29800元、一次性伤残就业补助金9536元、停工留薪期工资18840元，并裁决神舟公司为吴某某补缴社会保险费用。
荆门市2014年度企业在岗职工平均工资为35745元。

本院认为，关于原、被告劳动关系的解除。因吴某某停工留薪期届满后，神舟公司未通知吴某某返岗上班，吴某某也未提出上班请求。劳动能力鉴定做出后，神舟公司亦未对双方的劳动关系做出处理，故此时双方的劳动关系仍然存续。2015年11月18日，吴某某向仲裁委申请仲裁，要求支付一次性工伤待遇等，其请求中包含以解除劳动关系为前提的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等，根据其请求的内容分析，应系吴某某主动提出了解除劳动合同的意愿。神舟公司在收到仲裁申请书后未明确表示不同意解除劳动合同，故应认定神舟公司认可吴某某提出的解除劳动合同的意思表示，本院认定原、被告的劳动合同于2015年11月18日解除。
关于工伤待遇。吴某某因工作受伤，并被认定为工伤。神舟公司应落实吴某某的工伤待遇。因双方的劳动关系已解除，神舟公司应支付吴某某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。因吴某某受伤前两个月的工资分别为3040元、3240元，故其受伤前平均工资为3140元。虽工资表上载明工资中有500元属于社会保险费，但因被告将社会保险费随工资发放的行为违反了法律规定，故该部分费用仍应作为工资的一部分，本院对被告提出的该两个月的工资金额为2540元及2740元的抗辩意见，不予采纳。
根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十七条的规定，吴某某的8级伤残落实的工伤待遇为11个月的本人工资，为34540（3140元/月×11个月）元。该条例第三十七条同时规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”据此，吴某某获得一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是以与用人单位解除劳动合同为前提的。上文已论述原、被告的劳动合同于2015年11月18日解除，故吴某某应从此时开始享受一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，且应适用湖北省人民政府令第375号《湖北省工伤保险实施办法》规定的新标准来执行。吴某某认为其应自受伤时开始享受两项待遇，其理由与法律规定不符。《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数。”该条同时规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当享受全额补助金；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%，距法定退休年龄不足1年的，享受10%的补助金。吴某某于xxxx年xx月xx日出生，解除合同时距法定退休年龄60岁不满两年，依上述规定，比例应为20%，故其一次性伤残就业补助金为9536元（2980×16个月×20%）。另依上述规定，其一次性工伤医疗补助金为29800元（2980×10个月）。
关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”吴某某停工留薪期被依法鉴定为6个月，故对吴某某关于停工留薪期工资的请求，予以支持。神舟公司依法向吴某某支付的停工留薪期工资为18840元（3140元/月×6个月）。
关于住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款、湖北省人力资源和社会保障厅《关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》（鄂人社规[2012]2号）第二条“工伤职工住院治疗期间的伙食补助费，标准为每人每天15元，从工伤保险基金支付”的规定，吴某某住院天数为136天，被申请人依法应向申请人支付的住院伙食补助费为2040元（15元/天×136天）。因神舟公司已实际支付生活费2400元，其不应再向吴某某支付住院伙食补助费。
关于住院期间护理费。《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十三条第三款规定:“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”吴某某共住院136天，神舟公司派人护理的时间为1个月，故还应计算106天的护理费。住院时湖北省居民服务业年平均工资为26008元，吴某某主张的标准23624元未超过该标准，以其主张的标准，计算106天，护理费为6861元。扣减多支付的生活费360（2400-2040）元，神舟公司应支付的护理费为6501元。
关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。吴某某并无证据证明其解除合同时以第三十八条的内容为理由，故对其经济补偿金的请求，不予支持。
关于失业保险补偿金。《失业保险条例》（国务院令第258号）第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金……（二）非因本人意愿中断就业的……”《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》（人力资源和社会保障部第13号令）第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。”据此，本案系吴某某主动解除劳动关系，其无证据证明符合领取失业保险金及享受失业保险补偿金的条件，对该请求，不予支持。
关于未签订书面劳动合同双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”神舟公司就双倍工资提出仲裁时效抗辩，经审查，吴某某于2015年11月向仲裁委申请仲裁，已超过仲裁时效，故对其请求支付双倍工资的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款，《失业保险条例》（国务院令第258号）第十四条，《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《湖北省工伤保险实施办法》（湖北省人民政府令第375号）第三十六条、第五十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、第四十八条、第四十九条之规定，判决如下：

一、被告荆门市神舟石膏有限公司支付原告吴某某一次性伤残补助金34540元、一次性工伤医疗补助金29800元、一次性伤残就业补助金9536元、停工留薪期工资18840元，护理费6501元。
二、驳回原告吴某某其他诉讼请求。
上述第一项，应在本判决生效之日起五日内履行。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，本院予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。