齐齐哈尔市华泰房地产开发有限公司（以下简称华泰开发公司）为与张某建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

齐齐哈尔市华泰房地产开发有限公司
张春田
杨凤义
张某
李宏胜（黑龙江红岸律师事务所）

上诉人（原审被告）齐齐哈尔市华泰房地产开发有限公司。住所地齐齐哈尔市富拉尔基区富江路东端2号。
法定代表人张正武，该公司董事长。
委托代理人张春田。
委托代理人杨凤义。
被上诉人（原审原告）张某，住齐齐哈尔市。
委托代理人李宏胜，黑龙江红岸律师事务所律师。
上诉人齐齐哈尔市华泰房地产开发有限公司（以下简称华泰开发公司）为与张某建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2013）富民初字第650号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年8月24日，张某与华泰开发公司经协商达成协议，华泰开发公司将其开发的昂昂溪区陶然居小区8号楼土建工程承包给张某，双方签订了书面协议。协议约定:主体砌筑每平方米65.00元。协议签订后张某组织他人全面履行了协议约定的义务，完成了该项工程。工程完工后，华泰开发公司仅给付工程款198，000.00元，余款至今未给付。齐齐哈尔市建华区龙鹤测绘工程处对昂昂溪区陶然居小区8号楼工程进行了测绘，建筑面积规划数据为3667.00平方米，实测数据为3620.76平方米。张某诉至原审法院，要求华泰开发公司给付拖欠工程款38007.15元。
原审法院经审理认为，张某施工华泰开发公司的齐齐哈尔市昂昂溪区陶然居小区8号楼土建工程的事实清楚，双方当事人均无异议。依据齐齐哈尔市建华区龙鹤测绘工程处对昂昂溪区陶然居小区8号楼工程的测绘结论，该工程的实际建筑面积为3620.76平方米。双方在协议中约定:主体砌筑每平方米65.00元，该约定系双方真实意思表示，应按此约定执行。故该工程的总价款应为235，349.00元（65.00元/平米×3620.76平方米）。华泰开发公司已给付张某工程款198，000.00元，再应给付余款37，349.00元。华泰开发公司提出的已经多给付了张某工程款的抗辩意见，因无充分证据予以证实，不予采信。原审依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条  之规定，判决:华泰开发公司给付张某工程款37，349.40元，于判决发生法律效力后立即执行。案件受理费750.17元，由华泰开发公司负担。
本院认为，本案涉及的主要问题是:张某是否是华泰开发公司开发建设的陶然居小区8号楼土建工程的实际施工人，华泰开发公司是否拖欠张某工程款。
本案中，华泰开发公司与张某签订了协议书，华泰开发公司将陶然居小区8号楼土建工程发包给张某，该协议系双方的真实意思表示，是合法有效的。张某在原审中提供的证人均证实该工程系张某承包，同时证实张洪恩系华泰开发公司的工地负责人，张某也提供了张洪恩给张某出具的8号楼工程量的清单，以上证据均可以证明张某是陶然居小区8号楼土建工程的施工人。张某主张华泰开发公司已经给付工程款198，000.00元，属于对给付工程款事实的自认，华泰开发公司没有提供证据证明已经将工程款给付完毕，原审依据8号楼实际测绘面积计算张某应得的工程款并无不当，华泰开发公司仍拖欠张某工程款。
关于上诉人主张一审超过法定期限问题。一审在审理中，根据案情需要将案件中止诉讼，并不违反法律规定，中止诉讼后，案件审限即中断，故一审没有超过法定审理期限。
关于上诉人主张一审没有调查核实上诉人2012年5月20日与范某某进行部分工程结算这一关键证据真实性的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述法律规定，上诉人主张是与范某某结算，上诉人应当提供证人范某某到庭，这属于上诉人应承担的举证责任，而在一审及二审诉讼中，上诉人均不能提供证人范某某证实上诉人的主张，故上诉人应承担举证不能的不利后果。
关于上诉人主张张某不能向上诉人提供交纳质保金和提供竣工结算报告及完整的结算资料，张某不能提供的原因就是其根本不是真正的分包人问题。张某与上诉人签订有施工协议，诉讼中张某也提供了证人证实张某系陶然居小区8号楼土建工程的施工人，以上证据均能够证实张某系土建工程施工人，因张某属于在施工中挣得清包人工费，故没有提供结算资料及交纳质保金不影响张某系施工人的事实。张某收到上诉人给付的工程款，正常应当是张某给上诉人出具收据手续，故给付张某多少工程款的证据应当由上诉人提供，上诉人主张应当由张某提供缺乏法律依据。
关于上诉人主张一审法院认定的上诉人所谓的现场工作人员张洪恩签字的工程量不是结算的最终依据，一审法院根据调取的该工程的规划测量报告认定此工程就是被上诉人施工以及施工的数量是错误的问题。一审庭审中，张某已经提供证人证实张洪恩系上诉人的工地负责人，且一审法院也没有依据张洪恩出具的工程量作为依据，而是依据测绘结论作为工程量依据。因工程完工后，上诉人没有与张某对8号楼面积进行确认，原审依据测绘结论作为张某施工工程量的依据并无不当。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750.17元，由齐齐哈尔市华泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，本案涉及的主要问题是:张某是否是华泰开发公司开发建设的陶然居小区8号楼土建工程的实际施工人，华泰开发公司是否拖欠张某工程款。
本案中，华泰开发公司与张某签订了协议书，华泰开发公司将陶然居小区8号楼土建工程发包给张某，该协议系双方的真实意思表示，是合法有效的。张某在原审中提供的证人均证实该工程系张某承包，同时证实张洪恩系华泰开发公司的工地负责人，张某也提供了张洪恩给张某出具的8号楼工程量的清单，以上证据均可以证明张某是陶然居小区8号楼土建工程的施工人。张某主张华泰开发公司已经给付工程款198，000.00元，属于对给付工程款事实的自认，华泰开发公司没有提供证据证明已经将工程款给付完毕，原审依据8号楼实际测绘面积计算张某应得的工程款并无不当，华泰开发公司仍拖欠张某工程款。
关于上诉人主张一审超过法定期限问题。一审在审理中，根据案情需要将案件中止诉讼，并不违反法律规定，中止诉讼后，案件审限即中断，故一审没有超过法定审理期限。
关于上诉人主张一审没有调查核实上诉人2012年5月20日与范某某进行部分工程结算这一关键证据真实性的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述法律规定，上诉人主张是与范某某结算，上诉人应当提供证人范某某到庭，这属于上诉人应承担的举证责任，而在一审及二审诉讼中，上诉人均不能提供证人范某某证实上诉人的主张，故上诉人应承担举证不能的不利后果。
关于上诉人主张张某不能向上诉人提供交纳质保金和提供竣工结算报告及完整的结算资料，张某不能提供的原因就是其根本不是真正的分包人问题。张某与上诉人签订有施工协议，诉讼中张某也提供了证人证实张某系陶然居小区8号楼土建工程的施工人，以上证据均能够证实张某系土建工程施工人，因张某属于在施工中挣得清包人工费，故没有提供结算资料及交纳质保金不影响张某系施工人的事实。张某收到上诉人给付的工程款，正常应当是张某给上诉人出具收据手续，故给付张某多少工程款的证据应当由上诉人提供，上诉人主张应当由张某提供缺乏法律依据。
关于上诉人主张一审法院认定的上诉人所谓的现场工作人员张洪恩签字的工程量不是结算的最终依据，一审法院根据调取的该工程的规划测量报告认定此工程就是被上诉人施工以及施工的数量是错误的问题。一审庭审中，张某已经提供证人证实张洪恩系上诉人的工地负责人，且一审法院也没有依据张洪恩出具的工程量作为依据，而是依据测绘结论作为工程量依据。因工程完工后，上诉人没有与张某对8号楼面积进行确认，原审依据测绘结论作为张某施工工程量的依据并无不当。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750.17元，由齐齐哈尔市华泰房地产开发有限公司负担。

审判长：董春良
审判员：戚丽英
审判员：李立新

书记员：吴迪