齐齐哈尔卓某房地产开发有限公司、秦某某西奥电梯有限公司合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）：齐齐哈尔卓某房地产开发有限公司，住所地齐齐哈尔市龙沙区。法定代表人：岳国良，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘助国，黑龙江普仁律���事务所律师。委托诉讼代理人：曲铁成，该公司副总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：秦某某西奥电梯有限公司，住所地秦某某市海港区法定代表人：杨帆，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡跃辉，黑龙江宏任律师事务所律师。

上诉人齐齐哈尔卓某房地产开发有限公司（以下简称卓某公司）因与被上诉人秦某某西奥电梯有限公司（以下简称西奥公司）合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2017）黑0202民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卓某公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判支持上诉人的反诉请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人西奥公司负担。事实和理由：1.西奥公司安装电梯工期延误，给���建公司造成的损失应当承担赔偿责任。2011年3月27日卓某公司与西奥公司签订的电梯设备安装合同约定，预计开工时间为2011年5月，但直到2011年8月17日才派人到现场安装电梯。经卓某公司多次督促，以免影响土建工程工期，2011年8月29日西奥公司提交一份电梯安装进度表，承诺所有电梯在9月底之前安装完毕，直到2011年10月31日才完成电梯安装工程。由于西奥公司工期延误，致使土建工程未按其完成，给卓某公司造成很大损失。一审法院认定造成工期延误的主要原因是卓某公司未按合同约定期限给付安装费，但西奥公司未提出逾期付款会影响工期问题，西奥公司工期延误与卓某公司逾期付款没有关系，西奥公司应赔偿卓某公司的损失；2.西奥公司不履行保养合同义务，给卓某公司造成损失应当赔偿。2011年8月1日，西奥公司与卓某公司签订电梯保养合同，由西奥公司为新���装的21部电梯提供维修保养服务，期限一年。2012年9月6日齐齐哈尔尚品物业有限公司提出电梯运行存在问题，业主反映强烈，维修人员不能及时赶到现场。2012年9月26日，卓某公司组织有关单位联合检查发现电梯存在6项问题。2013年8月27日经齐齐哈尔市特种设备检验研究所检测，电梯存在7项问题。卓某公司于2014年4月2日、2015年11月17日对有问题的电梯重新安装，费用合计350,000.00元。电梯安装和保养均是西奥公司完成，电梯运行中出现的问题应由西奥公司负责，其不履行电梯维修保养义务，给卓某公司造成的损失应当承担赔偿责任。西奥公司辩称，1.西奥公司与卓某公司签订的安装合同未具体约定电梯安装工期，不存在工期延误的事实。卓某公司违约在先，违背付款约定，西奥公司应在收到首付款后开工。西奥公司在2011年7月16日对13-15号楼进行进场安装，8月17日对25-27号楼进场安装，卓某公司应在7月10日支付首批工程款415,000.00元，实际款项在9月30日才支付，卓某公司属于违约在先。卓某公司未按照电梯安装辅助工程合同约定支付运费，属于再次违约。电梯设备到场时间晚，这是卓某公司与电梯厂家的事，与西奥公司无关。电梯安装开工时间晚，施工进度慢，是卓某公司不具备施工条件造成的，土建不合格不能安装，责任在于卓某公司。卓某公司的商品房是在2012年11月28日竣工验收备案的，如果存在影响工期，也就是1-2个月，影响的工程只是三栋楼的楼梯间贴砖、电梯口工程无法完成，也不会延后一年才验收，故未能在2011年末竣工验收不是西奥公司工期延误的责任。西奥公司未承诺在2011年9月底完工，2011年8月29日卓某公司给西奥公司一份计划，不是双方约定，不是向对方保证或是承诺；2.电梯出现事故与西奥公司无关。安装电梯完毕后有齐齐哈尔市特种设备检验研究所出具的合格电梯验收检验报告，争议电梯在每年特检所的年检中都合格。西奥公司在2011年11月至2012年11月期间，免费对电梯进行了保修，履行了保修义务，在此期间电梯未发生事故。电梯进行保养，最佳方案是厂家负责保养，但卓某公司不让西奥公司保养，甚至不保养，造成电梯存现问题，不是西奥公司的责任。2011年下半年至2013年期间，属于业主装修的高峰，电梯使用不规范，不及时维修就会毁坏电梯，不是出现问题才维修。电梯是在2014年至2015年出现问题，不属于安装单位的责任，是维修单位的责任。卓某公司重新安装电梯不是事实，重新安装需要进行安装检验，没有齐齐哈尔市特种设备检验研究所出具的检验合格报告，该电梯是不能使用的，现卓某公司不能出具重新安装电梯的检验报告。卓某公司认为安装电梯不符合技术标准以及安装时螺丝紧固程度不到位导致电梯轨道严重磨损的事实，没有证据证实。请二审法院驳回卓某公司的上诉请求，维持原判。西奥公司向一审法院起诉请求：要求卓某公司给付工程款502,000.00元及利息173,000.00元,后增加三部电梯运费及电梯井道改造费33,000.00元及2007年12月15日至2017年12月15日的利息19,800.00元。一审法院认定事实：2011年3月27日，西奥公司与卓某公司签订一份《电（扶）梯设备安装合同》，约定由西奥公司负责运输并安装21部电梯，型号、数量及安装费分别为：XO-NEWII-1000/2.0号6部270,000.00元、XO-NEWII-800/2.0号6部270,000.00元、XO-CONII-X-800/1.75号9部261,000.00元、卡式门禁21部20,000.00元。卓某公司在“双方约定的安装开工日期前7天，向乙方（秦某某西奥电梯有限公司）支付安装费总额的50%，计人民币（大写）肆拾壹万零伍佰��整”、“电（扶）梯安装调试完成，在通过当地负责特种设备安装监督管理的部门验收合格之日起7日内，甲方（卓某公司）按照合同要求向乙方支付剩余的50%安装费，计人民币（大写）肆拾壹万零伍佰元整”、“如因甲方原因导致乙方不能及时安装，或因甲方原因不及时报验或甲方不具备验收条件而导致电（扶）梯不能及时通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收的，则从设备提货之日起三个月满日视为政府验收合格”；“本合同拟定预计开工时间2011年5月，预计施工周期为周”；“保修期：自当地负责特种设备安全监督管理的部门对电（扶）梯验收合格之日起，乙方向甲方提供为期12个月的免费保修服务”、“鉴于电（扶）梯设备所涉及的技术条件比较复杂，为确保运行质量，电（扶）梯设备交付使用后，应由乙方进行有偿保养，并由双方于保修期满��15天签订《电（扶）梯设备保养合同》，乙方将提供完善的保养服务，并在保养期内提供优惠价格的配件”。西奥公司的负责人杨帆在合同上亲笔签名并加盖公司合同专用章；卓某公司负责人岳国良在合同上亲笔签名并加盖公司合同专用章。同日，双方又签订《电梯安装辅助工程合同》，约定21部电梯的运输费为189,000.00元、验收费为81,000.00元，约定“甲方在本合同设备交货查验后3天内，将本合同运输费计人民币：壹拾捌万玖仟元整，一次性支付予乙方，技术监督部门安装验收合格后三天内付验收费捌万壹仟元整。”2011年10月24日至2011年10月31日，齐齐哈尔市特种设备检验研究所对上述13部电梯出具检验结论为合格的《电梯验收检验报告》。2014年1月9日，发生争议的13部电梯所在的新城尚品小区物业—齐齐哈尔尚品物业有限公司致函卓某公司，称“电梯事故��发，颤抖、异响、噪音”、有“关人现象”；2014年1月20日，尚品物业就电梯存在的安全隐患向卓某公司提出解决申请。2014年4月2日，卓某公司委托大庆庆祥电梯销售有限公司对新城尚品小区25-27号楼电梯进行拆卸和重新调整安装、安全调试验收。2017年4月25日，卓某公司因电梯存在噪音与新城尚品小区一位姓田业主就27-1-2802住宅达成退房协议。此外，卓某公司与齐齐哈尔尚品物业有限公司就“由于电梯故障及迟延入户造成物业公司的损失，总计人民币459,140.00元。双方协商甲方（本案被告）负担70%，即人民币321,659.00元”的《冲抵协议》。合同总价款为1,091,000.00元，卓某公司分三次付款589,000.00元。西奥公司向卓某公司索要剩余安装款项未果后，起诉至法院，要求卓某公司给付工程款502,000.00元及利息173,000.00元,后增加2007年三部电梯的运费及井道改造费33,000.00元及2007���12月15日至2017年12月15日的利息19,800.00元。卓某公司提出反诉，要求西奥公司承担违约责任，赔偿卓某公司各项经济损失2,075,398.60元。一审法院认为，西奥公司与卓某公司之间的合同法律关系真实、合法、有效，一审法院予以确认。2011年末西奥公司已经按照约定电梯安装完毕并经齐齐哈尔市特种设备检验研究所验收合格，卓某公司应按照合同约定“电（扶）梯安装调试完成，在通过当地负责特种设备安装监督管理的部门验收合格之日起7日内，甲方（卓某公司）按照合同要求向乙方支付剩余的50%安装费，计人民币（大写）肆拾壹万零伍佰元整”，支付剩余电梯安装款。《电（扶）梯设备安装合同》中明确约定，“保修期：自当地负责特种设备安全监督管理的部门对电（扶）梯验收合格之日起，乙方向甲方提供为期12个月的免费保修服务”，13部电梯的实���验收合格时间为2011年10月24日和2011年10月31日，依据上述合同约定不存在请示变更事项，西奥公司的保修义务承担至2012年10月24日和2012年10月31日。此后由于西奥公司与卓某公司双方未实际签订《电（扶）梯设备保养合同》，故西奥公司不应对2012年10月24日和2012年10月31日之后的电梯问题承担保修责任。《电（扶）梯设备安装合同》中对施工期限的约定为“本合同拟定预计开工时间2011年5月，预计施工周期为周”，本条款中使用“预计”二字，即具体的开工期限视实际情况双方另行协商，对工程的截止期限无明确约定。根据齐齐哈尔地区的惯例，每年11月份即应停止施工。而西奥公司进场施工的时间为2011年9月份、《电梯验收检验报告》的最后出具时间为2011年10月31日。造成工期延误的主要原因是卓某公司未按照《电（扶）梯设备安装合同》的约定，“甲方在���方约定的安装开工日期前7天，向乙方支付安装费总额的50%”、“如设备已经到达工地，且工地具备安装条件，乙方将在收到款后的7天内进场安装”、“预计施工周期为5周”。根据西奥公司提供的证据《中国人民银行支付系统专用凭证》证实，2011年9月30日，卓某公司才向西奥公司支付50%安装费400,000.00元。卓某公司存在首先违约。至2011年10月31日验收，西奥公司施工未超过合同约定的5周期限，因此卓某公司主张的要求西奥公司承担因工期给其造成的损失责任的反诉请求，一审法院不予支持。关于电梯在运营中出现的“噪音”、“关人”等电梯问题，卓某公司无证据证实系因电梯本身质量、电梯安装问题、亦或后期维护保养不及时造成，且双方又未达成《电（扶）梯设备保养合同》，西奥公司不应对2012年10月24日和2012年10月31日之后发生的非电梯安��问题承担责任。业主因电梯运行噪音过大退房，无直接证据证实该噪音系因电梯安装存在瑕疵所致，且卓某公司对该房屋依然享有所有权。综上，卓某公司提出的反诉请求，一审法院不予以支持。西奥公司与卓某公司双方在《电（扶）梯设备安装合同》的“九、违约条款”第二项中明确约定“甲方（卓某公司）应按本合同规定的付款方式按时付款，如甲方由于非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，则甲方应向乙方（西奥公司）支付迟延付款违约金，具体计付方法为：每延误一周，违约金为本合同总价的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过本合同总价的百分之十”。本案涉及的合同总价构成有：1、安装费（XO-NEWII-1000/2.0号6部270,000.00元、XO-NEWII-800/2.0号6部270,000.00元、XO-CONII-X-800/1.75号9部261,000.00元、卡式门禁21部20,000.00元）；2、运输费189,000.00元；3、验收费81,000.00元，总价共计1,091,000.00元。合同约定不超过该数额的百分之十，即109,100.00元。现卓某公司实际支付西奥公司运输费189,000.00元、安装费400,000.00元，尚拖欠502,000.00元。故一审法院认为，因卓某公司拖欠西奥公司的安装费和运输费所造成的损失应以实际拖欠金额502,000.00元的百分之十计算，即50,200.00元应为违约金数额。西奥公司增加的要求卓某公司支付拖欠2007年7月25日三部电梯的运费和电梯井改造费的请求，根据西奥公司提供的电（扶）梯设备保养合同、电梯安装辅助工程合同及催收函予以证实，一审法院对该诉讼请求予以支持。综上所述，一审法院对西奥公司的部分诉讼请求予以支持，对卓某公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十��条第一款规定，判决：一、卓某公司给付西奥公司支付剩余工程款502,000.00元、违约金50,200.00元；二、卓某公司给付西奥公司三部电梯的运费27,000.00元及电梯井道改造费6,000.00元；三、驳回西奥公司的其他诉讼请求；四、驳回卓某公司的反诉请求。上述款项于本判决发生法律效力后即履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,550.00元，其中898.00元，西奥公司负担；9,652.00元和反诉费11,701.60元，由卓某公司负担。二审审理期间，卓某公司提供一份2011年8月1日与西奥公司签订的电梯保养合同一份，意在证明西奥公司安装的电梯保修期为一年，电梯在保修期内确实存在电梯安装质量问题。西奥公司质证认为，西奥公司与卓某公司签订的安��合同中双方约定一年保养期为2011年10月28日至2012年10月28日，卓某公司提供的保养合同不是指安装合同中的保养合同，双方所签订的保养合同应当在2012年11月之后再重新签订保养合同。卓某公司又提供一份2012年10月29日由齐齐哈尔市特种设备检验研究所给齐齐哈尔市尚品物业有限公司出具的一份特种设备检验意见通知书，意在证明电梯安装存在五种问题，均属于电梯安装质量问题。西奥公司质证认为，该通知书在一审时没有加盖公章，且未通知到西奥公司，该证据不属于新证据，电梯存在的问题都是保养问题，不是电梯安装质量问题，该通知书不能证实电梯安装质量有问题。西奥公司二审期间提供一份交接合同，意在证明西奥公司已将电梯保养维修义务交接给沈阳三洋电梯有限公司，接收单位是新城尚品物业有限公司，证实2012年12月电梯过保养期后，西奥公司已将保养义务完成并移交他人的事实。卓某公司质证认为，卓某公司不知道西奥公司交接的事情，亦未用过沈阳三洋电梯有限公司做过电梯保养，西奥公司安装的电梯保养期过后是新城尚品物业有限公司提供的大庆庆阳电梯销售有限公司实施的电梯保养。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，西奥公司与卓某公司签订的电（扶）设备安装合同和电梯安装辅助工程合同是双方当事人的真实意思表示，且已实际履行完毕，为合法有效合同。在双方签订的电梯安装合同中，虽未具体约定电梯安装工期，但西奥公司于2011年8月29日为卓某公司出具的加盖单位公章的电梯安装进度表，对双方存在电梯安装质量有争议的新城尚品小区25-27号楼均有预期安装时间，该进度表预定电梯安装的最后时间为2011年9月16日，该进度表应视为西奥公司为卓某公司出具的针对新���尚品小区25-27号楼电梯安装时间计划表，但西奥公司实际完成电梯安装时间为2011年10月28日至31日，其辩称未按期完工是因卓某公司的土建不配合，不具有进场施工的条件，西奥公司对此未提供相应证据予以佐证。本院认为，西奥公司未按照电梯安装进度表完工存在过错行为，故西奥公司要求卓某公司承担违约责任的诉讼请求本院不予支持。关于卓某公司认为齐齐哈尔市特种设备检验研究所下发的2012年10月29日特种设备检验意见通知书中存在的电梯问题均属于西奥公司的电梯安装问题，本院认为，该通知书是齐齐哈尔市特种设备检验研究所给齐齐哈尔市尚品物业有限公司下发的电梯整改意见书，并非是给西奥公司下发的电梯整改意见书，该意见书不能作为卓某公司重新安装电梯的法定理由，且卓某公司重新安装电梯的时间是2014-2015年期间，该时间段已超出西奥公司电梯安装保修期，应属于电梯使用期的保养维修问题。卓某公司对拖欠西奥公司的电梯安装费和运输费及电梯井道改造费数额无异议，卓某公司应及时给付西奥公司上述款项。卓某公司的反诉理由不充分，本院不予支持。综上所述，卓某公司的上诉请求部分有理，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2017）黑0202民初1968号民事判决第二项、三项、四项；二、变更齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2017）黑0202民初1968号民事判决第一项为：齐齐哈尔卓某房地产开发有限公司给付秦某某西奥电梯有限公司剩余工程款502,000.00元。一、二审案件受理费50,276.60元，由西奥公司负担3,008.00元，卓某公司负担47,268.60.00元。本判决为终审判决。

审判长　　杨春雷
审判员　　朱秀萍
审判员　　周巍巍

书记员：吴美玲