齐长顺、友谊县龙山煤矿劳动合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：齐长顺，男，1975年3月16日出生，汉族，系友谊县龙山镇龙山村农民，住双鸭山市宝山区。上诉人（原审被告）：友谊县龙山煤矿，住所地友谊县龙山镇。法定代表人：尹生吉，系该煤矿董事长。委托诉讼代理人：徐延禄，黑龙江中程佳易律师事务所律师。

上诉人齐上顺上诉请求：请求撤销友谊县人民法院（2017）黑0522民初451号的民事判决第四项判决，依法改判为:一、判决龙山煤矿支付上诉人双倍工资的劳动报酬合计181800元。二、判决龙山煤矿支付给上诉人法定节假日加班费合计22840元。三、判决龙山煤矿支付给上诉人带薪年休假劳动报酬合计10924元。四、判决龙山煤矿支付给上诉人周休日加班费合计150620元;五、判决龙山煤矿支付给上诉人加班费合计229875元。六、本案的诉讼费用由龙山煤矿承担。事实和理由：原审对齐长顺在龙山煤矿工作期间，每天工作时间及每天延长工作时间的事实、法定节假日加班的事实、周休日加班的事实、加夜班的事实及未享受带薪年休假的事实未予认定错误。龙山煤矿在2010年5月1日至2014年9月15日期间没有与齐长顺订立劳动合同的书面通知，也没有收到龙山煤矿与齐长顺终止劳动关系的书面通知，龙山煤矿于2014年9月15日与齐长顺结算了工资并违法解除了劳动合同，工作期间未为齐长顺办理社会保险手续也未缴纳养老费和失业保险费。依据相关法律规定，齐长顺于2015年5月21日向双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。基于龙山煤矿未与齐长顺订立书面劳动合同的事实及齐长顺主张的法定节假日、双休日等加班事实，请求判决龙山煤矿支付上诉人齐长顺双倍工资劳动报酬及节假日、双休日等加班工资报酬与赔偿金。龙山煤矿辩称，齐长顺的上诉请求没有事实依据和法律规定，应予驳回。本案事实为，齐长顺自己放弃了工作岗位，不是龙山煤矿解除劳务合同。另外，齐长顺的上诉理由均无法可依，恳请二审法院驳回其上诉请求。上诉人龙山煤矿上诉请求变更为：依法承担齐长顺8100元工资补偿及一审判决养老保险金损失的60%即9354元，并将9354元养老保险金存在齐长顺提供的社保账户内。事实与理由;一审判决龙山煤矿承担2010-2014年的社保金15591元，该标准是社会自由择业人员的缴费标准，按照企业员工的缴费标准应由企业负担60%即9354元。一审判决给付齐长顺失业保险金不当，因为齐长顺是农民，不应该领取失业保险金。一审判决给付齐长顺双倍赔偿金16200元适用法律错误，因为齐长顺与龙山煤矿的纠纷源于齐长顺违反企业管理规章，不服从领导被批评后产生肢体冲突，自己放弃了工作岗位，并要求结算工资。不是用人单位解除或者终止劳动合同，龙山煤矿不承担双倍赔偿义务。齐长顺辩称，不同意龙山煤矿的上诉请求，龙山煤矿违法解除劳动合同，根据双鸭山市社会保障局2017年企业养老保险缴费标准的规定分为灵活就业人员缴费标准和企业职工缴费标准，因为齐长顺是龙山煤矿的职工，适用企业职工最低缴费标准，齐长顺没有灵活就业缴费的个人账户，同意原审判决中该内容的判项。另外，齐长顺虽然持有农业户口，但并没有享受国家土地的待遇，也没有经济来源，原审判决给付齐长顺失业保险金8400元正确。一审法院认定事实：2010年5月起，原告齐长顺到被告龙山煤矿担任司机，负责全矿各种用车事宜，后又兼职保安。2010年5月-2010年11月期间，每月工资为1500元，2010年12月-2014年9月期间，每月工资为1800元。龙山煤矿未与齐长顺签订书面劳动合同。2014年9月，齐长顺与矿长*发生矛盾后离开单位。2014年9月15日，龙山煤矿为齐长顺结算了工资。工作期间，龙山煤矿未为齐长顺缴纳养老保险和失业保险费。2015年5月21日，齐长顺向双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委于2015年7月20日分别作出双劳人仲字[2015]第72号和第73号裁决书，驳回了齐长顺的申请请求。之后齐长顺诉至法院。一审判决认为，原告齐长顺于2010年5月1日起至2014年9月15日在被告龙山煤矿工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，因用人单位用工已满一年，双方视为已订立无固定期限劳动合同，双方之间具有劳动关系。龙山煤矿未依法为齐长顺缴纳社会保险费，齐长顺可以解除劳动合同，但齐长顺并未向龙山煤矿要求解除劳动合同，齐长顺主张2014年9月15日，龙山煤矿辞退齐长顺并违法解除了劳动合同，双方结算了工资后,齐长顺离开了用人单位，龙山煤矿辩称未与齐长顺解除劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，诉讼中，龙山煤矿未能提供证据，应承担举证不能的法律后果，应视为双方解除了劳动合同，被告龙山煤矿也未能提供证据证实齐长顺存在过错，故龙山煤矿属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条之规定，齐长顺在2013年9月-2014年9月之间月平均工资为1800元，齐长顺在龙山煤矿工作年限为4年零4个半月,故龙山煤矿应一次性向齐长顺给付经济补偿金8100元(每满一年补偿一个月工资1800元，共计4年，不满6个月按半个月工资900元计算，故1800元×4+900元＝8100元)的二倍为16200。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，未签订书面劳动合同的双倍工资在性质上属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，应适用一年仲裁时效期间，故齐长顺主张2010年6月1日起至2011年5月1日的双倍工资，诉讼时效期间应从2011年5月1日起算，而齐长顺于2015年5月21日提出仲裁申请，已过一年的诉讼时效期间，故齐长顺主张龙山煤矿给付2010年6月1日起至2011年5月1日双倍工资报酬的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，故自2011年5月1日起，双方之间已经订立无固定期限劳动合同，齐长顺要求龙山煤矿支付2011年5月1日起至2014年9月15日期间的未签订劳动合同的的双倍工资差额缺乏法律依据，不予支持。齐长顺主张的法定节假日劳动报酬、带薪年休假工资报酬及赔偿金、双休日加班工薪报酬、工作延时工资报酬、工作延时经济补偿金、夜班加班费,因齐长顺担任被告单位小车司机，司机的工作性质也决定了工作时间上的不固定性，齐长顺对其主张虽提供了证据，但是不能证明其工作模式为全年无休息，晚上还要加班的事实，且齐长顺在劳动关系存续期间及每月工资发放时均未对其工作时间提出过异议，故对齐长顺的该项诉讼请求不予支持。齐长顺在龙山煤矿工作期间，龙山煤矿未给齐长顺缴纳养老保险费和失业保险费，且龙山煤矿不能为齐长顺补交，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，同时参照《关于确定2017年度基本养老保险使用的全省职工月平均工资的通知》（黑人社发[2016]68号）文件的规定，龙山煤矿应向齐长顺给付2010年12月至2014年9月期间的养老保险金损失合计15591元(其中2010年5-12月被告应缴纳金额1952.67元、2011年被告应缴纳金额2926元、2012年被告应缴纳金额3660元、2013年被告应缴纳金额4104元、2014年1-9月被告应缴纳金额3438元)。关于失业保险金,失业保险金额领取期限根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴费时间计算。累计缴费时间满1年不满5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月,原告齐长顺自2010年5月1日起至2014年9月15日在被告龙山煤矿工作，龙山煤矿未依法为齐长顺缴纳失业保险费，导致齐长顺不能领取失业保险金的该项损失应由龙山煤矿承担。因齐长顺工作年限不足五年，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条之规定，龙山煤矿应给付原告齐长顺失业保险金损失8400元（700元×12个月）。判决：一、被告友谊县龙山煤矿于本判决生效之日起十日内一次性给付原告齐长顺违法解除劳动合同的赔偿金16200元;二、被告友谊县龙山煤矿于本判决生效之日起十日内一次性给付原告齐长顺养老保险金损失15591元;三、被告友谊县龙山煤矿于本判决生效之日起十日内一次性给付齐长顺失业保险金损失8400元;四、驳回原告齐长顺的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告友谊县龙山煤矿负担。本院二审期间，上诉人齐长顺围绕上诉请求依法提交了:证据一、龙山煤矿的行车单一份，称在原审当中提交的行车单没有封面，只有行车单里面的内容，本次提交的行车单有封面，能够证明是龙山煤矿的行车单，也能证明龙山煤矿的工作管理制度以及龙山煤矿持有齐长顺2010年5月1日至2014年9月15日期间的行车记录的事实。证据二、齐长顺自已书写的工作履历及表现表，结合一审的录像证据能够证明2010年5月1日到2014年9月15日期间齐长顺的月工资由每月1500元调整到1800元，调整时间是2010年10月，证明齐长顺工作期间没有休息日，需要加夜班，证明每天工作时间7时-17时，值夜班时间为当日的17时至次日7时。龙山煤矿质证认为，对两份证据的真实性，合法性，关联性均有异议。该证据均是齐长顺个人书写，不能证明本案事实，关于行车单的印制单位是龙山煤矿，单位有严格的管理程序，出车要有领导签字，用车人签名，但是该证据中均没有体现。履历及表现是齐长顺自已书写，不是单位行为。本院认为齐长顺二审期间提供的两份证据，在一审期间就已经存在，不是因客观原因无法提供的证据，不属于新证据，本院不予采纳。本院认定的法律事实与一审一致。另查明，2010年5月至2014年9月,齐长顺在龙山煤矿工作期间，单位考虑到齐长顺单身一人生活困难，让其在单位食堂免费就餐并提供职工宿舍无偿居住。2014年9月，齐长顺与矿长*发生矛盾之后，齐长顺离开单位，2014年9月15日，齐长顺与龙山煤矿结算了工资。一审、二审中，龙山煤矿均同意齐长顺可以随时回去上班，但齐长顺明确表示不同意回去上班。又查明，齐长顺在龙山煤矿工作期间双方未签订书面劳动合同，双方也未就工作职责、工作方式、工作时间有过具体约定，齐长顺在工作期间也未提出过任何异议。
上诉人齐长顺因与上诉人友谊县龙山煤矿（下称龙山煤矿）劳动合同纠纷一案，不服友谊县人民法院（2017）黑0522民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人齐长顺、上诉人龙山煤矿委托诉讼代理人徐延禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，齐长顺于2010年5月1日起至2014年9月15日在友谊县龙山煤矿工作，双方未签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”规定，因用人单位用工已满一年，视为双方已订立无固定期限劳动合同。2014年9月，齐长顺与矿长张殿福发生矛盾后离开单位，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释【2001】14号第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。该规定的基本内容是因用人单位作出开除、除名、辞退等决定而承担举证责任。本案中，龙山煤矿主张未与齐长顺解除劳动关系，在一审、二审中均同意齐长顺可以随时回去上班。因龙山煤矿未主张开除、除名、辞退齐长顺，故无需举证证明。本案系齐长顺主张龙山煤矿违法解除劳动关系，但对该主张未提出充分有效证据证实，该主张不能成立。因此，双方劳动关系仍然存在。原审确认龙山煤矿违法解除劳动合同错误，原审判决龙山煤矿因违法解除劳动合同给付齐长顺赔偿金、失业保险金不当，应予撤销。本案中，龙山煤矿虽未为齐长顺设立社保账户交纳社保费，但二审中龙山煤矿同意为齐长顺交纳社保费用，不存在不能补办导致齐长顺无法享受保险待遇的情形，故原审判决给付齐长顺养老保险金损失不当。关于齐长顺主张的双倍工资及法定节假日劳动报酬、带薪年休假工资报酬及赔偿金、双休日加班工薪报酬、工作延时工资报酬、工作延时经济补偿金、夜班加班费等主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资”因该规定中的双倍工资不属于劳动报酬，故应适用《中华人民共和国劳动仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。齐长顺于2010年5月1日到友谊县龙山煤矿工作，支付二倍工资应从2010年6月1日至2011年5月1日。齐长顺于2015年5月向劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，已超过的仲裁时效。故对齐长顺主张友谊县龙山煤矿给付未签订劳动合同的双倍工资的请求不予支持。本案中，因友谊县龙山煤矿已足额向齐长顺支付了劳动报酬，无证据证明该劳动报酬低于当地最低生活标准，故对齐长顺主张的加付赔偿金的请求不予支持。因齐长顺工作期间吃住在单位，其生活模式与工作模式无法完全区分，齐长顺提供的证据不能充分证明其工作模式为全年无休息，故其主张的法定节假日劳动报酬、带薪年休假工资报酬及赔偿金、双休日加班工薪报酬、工作延时工资报酬、工作延时经济补偿金、夜班加班费等上诉主张无法支持。综上所述，上诉人齐长顺的上诉请求不能成立，不予支持；上诉人龙山煤矿的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：判决如下：

一、撤销友谊县人民法院（2017）黑0522民初451号民事判决；二、驳回上诉人齐长顺诉讼请求。二审案件受理费20元，由上诉人齐长顺负担。本判决为终审判决。

审判长　　祝玉付
审判员　　洪晓琪
审判员　　李景华

书记员：王宏宇