黑龙江艳辉农业开发有限公司、佳木斯市方全建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：黑龙江艳辉农业开发有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市富锦市二龙山镇。法定代表人：张雯艳，经理。委托诉讼代理人：李方双，黑龙江郝雅枫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佳木斯市方全建筑劳务有限公司���住所地黑龙江省佳木斯市前进区和平社区春光巷。法定代表人:庞超风，经理。委托诉讼代理人：杨树峰，男，汉族，1980年5月9日出生，住黑龙江省海伦市，经公司推荐。委托诉讼代理人：杨兴杰，黑龙江君德律师事务所律师。

上诉人黑龙江艳辉农业开发有限公司（以下简称艳辉公司）因与被上诉人佳木斯市方全建筑劳务有限公司（以下简称方全公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服富锦市人民法院(2016)黑0882民初2153号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法适用普通程序于2018年7月12日公开开庭进行了审理。上诉人艳辉公司法定代表人张雯艳及其委托诉讼代理人李方双与被上诉人方全公司委托诉讼代理人杨树峰、杨兴杰到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人艳辉公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被��诉人的诉讼请求。2、全部诉讼费用、司法鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由如下：（一）一审判决事实不清，认定事实的证据明显不足，黑中力鉴字【2017】第J2-1009号、第J2-1010号司法鉴定意见书鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足。（1）被上诉人提供的鉴定材料严重欠缺，没有提供自己持有、掌握的全部内业资料及其中的施工记录、工程监理报告及设计图纸、实际施工图纸等。无这些基础的鉴定材料，根本无法确定实际施工面积与设计建筑面积的实际差额，更无法确定实际使用的钢筋数量。而上诉人提供的钢筋数量有发票可查，只有300吨。显然鉴定报告中超出的钢筋使用量完全是凭无依据的计算和推算得来。（2）原图纸中设计已被被上诉人在实际施工中进行了更改，导致施工工作量减少，具体为两个库8面侧墙基础和立柱由原设计的3米间距被更改成4.5���的间距，大大减少了实际的施工工作量，但鉴定报告对此未予测量和论述说明。（3）被上诉人不存在面积的增加和所谓的模板、木方、钢管、卡扣、螺栓的额外增加使用，被上诉人也没有提供另外实际发生了购买模板、木方、钢管、卡扣、螺栓的事实证据，假使存在增加面积这些材料也能重复使用无须另外购买。显然该鉴定报告不具有客观性、科学性。因此，该鉴定结论明显依据不足。（二）上诉人代替被上诉人支付的3万元内业检测费及代支付的钢筋组人工费71000元均应作为应付工程款。（三）25000平方米地面硬化工程已支付的工程款也应当列为合同工程款之列而不能额外计算。（四）上诉人提出的被上诉人违约造成的损失和因完工工程存在严重质量问题而造成的损失应当抵扣。工程未验收仍然要作为支付工程款的前提必备要件，上诉人使用也不能作为工程质量��格的依据。工程的延期是由于被上诉人拖欠工人工资才导致，这一事实有富锦市人力资源和社会保障局2015年9月17日的“劳动保障监察责令改正决定书”为证。而上诉人是粮食收购仓储企业，企业的生产有季节限制，不对付使用存在严重质量问题的仓库，将造成更大的经济损失，因此这种使用不能机械地认定为是上诉人对工程质量的认可。因此，该工程应视为未验收合格交付使用。上诉人的抗辩理由成立应对被上诉人造成的质量问题进行审查抵扣经济损失。（五）被上诉人无权在未交付全部内业资料和工程全部完成时向上诉人主张剩余工程款，因在履行过程中2015年11月8日被上诉人出具的工程款收据中已经达成对剩余工程款交付的协议即预付第三批工程款内业资料全部补齐后才能进行结算，因此在被上诉人没有完成此项义务时无权向上诉人主张。（六）根据混凝土的���用情况明细可以确定被上诉人在2015年10月28日才完成主体工程最后的现场浇筑，也就是平口时间，因此结合上诉人给付工程款项票据和数额时间可以证实延期交付完全责任在被上诉人。另根据合同约定是在全部工程完成后即包括主体工程以上彩钢部分的安装完成能后才能确定最终的尾款给付时间，因此一审法院确定的因上诉人违约而导致延期交付没有事实依据。（七）由于被上诉人偷工减料现已导致工程质量存在严重问题，在使用后已经进行了多次修复，出现问题后已向被上诉人多次要求修复，因此该质量问题也应在本案考虑范围之内。（八）一审法院利息计算的起算时间也是错误的，因该工程全部完工是在2016年2月份，实际使用时间是在2016年4月，最后由于被上诉人违约导致延期交付，上诉人主张被上诉人应按照合同约定承担造价金额的30%责任，并以此抵扣应付欠付的工程款。被上诉人方全公司答辩称，1、司法鉴定是法院依据司法程序委托有鉴定资质的鉴定机构作出的，程序合法，其鉴定结论依据双方共同认可的设计图纸并结合现场斟验数据进行的，且依据建筑行业法律法规作出的鉴定结论，因而有充分的事实和法律依据。被答辩人仅仅是对鉴定结论提出了异议，未举出相反的证据加以证实，不符合法律规定的进行补充鉴定或者重新鉴定的标准，故一审法院采信鉴定结论是正确的，上诉人关于司法鉴定的上诉理由缺乏事实和法律依据。2、关于上诉人提出应将其为被上诉人支付的3万元内业检测费及7.1万元钢筋组人工费作为已付工程款的一部分，一审法院已经将这两笔费用作为上诉人已付工程款205.6万元之中的一部分。3、上诉人主张应将2.5万平方米地面硬化工程其支付的工程款作为已付工程款，因上诉人并未��此项目支付过工程款，故其主张缺乏事实依据。4、上诉人认为被上诉人施工的工程存在严重质量问题，但在一审中没有举证证明，故其主张没有事实依据。5、超出上诉状以外的内容二审不应予以审理，因为上诉人当庭提出的上诉理由及事实和主张不是在上诉期限内提出的，因此不该审理。其中包括内业资料的问题、利息起算的时间、要求承担30%的违约责任这些即不该审理的范围。请二审法院查明案件事实，依法驳回其上诉，维持一审判决。一审原告方全公司诉讼请求:1.判令被告支付拖欠的人工费及材料费合计1065769.76元，并从2015年10月20日至生效判决确定的自动履行期限届满之日止按人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息；2.诉讼费用由被告承担；3.庭审中原告增加诉讼请求，要求被告给付原告可得利益75000元。事实和理由：2015年7月23日，原、��告签订工程承包合同，约定由原告以大清包的方式承揽被告建设的两座库房和25000平方米的地面施工的人工费；由原告负责技术、管理人员、施工队伍、模板、木方、钢管、卡扣、螺栓、跳板及设备、工具、运输等；预算模板粘灰面积为16000平方米、钢筋300吨、混凝土5000立方米、地面25000平方米，估算总人工费为2750000元；如果实际施工量超出原计划，则模板粘灰面含架子工每平方米58元、钢筋每吨700元、混凝土每立方35元；具体施工数量按照双方测定数量为准；设备全部进场后支付700000元，库房主体完成50%支付800000元，工程平口后支付800000元，余款在竣工验收后一次性付清（扣除50000元保修费）；工期为2个月，自进场3天后起算工期。合同签订后原告积极组织施工，工程在2015年10月平口。被告应支付原告各项费用为1140769.76元，即合同约定人工费、因工作量增加而��加的人工费及材料费、代被告支付检测费、零工人工费、原告施工完成地面混凝土项目应获得的可得利益，减去因地面未施工而减少人工费及已付人工费。一审判决认定：2015年7月23日，原、被告签订工程承包合同，约定由原告以大清包的方式承揽被告建设的位于富锦市二龙山镇院内建筑面积11760平方米的两座库房和25000平方米的地面工程施工的人工费（如因特殊原因未使地面全部完工，可根据剩余地面以每平方米15元计算从总造价中扣除）。清包方式：被告负责供应钢筋、混凝土、商砼、泵车、钻装机、水电；原告负责技术和管理人员、施工队伍、模板、木方、钢管、卡扣、螺栓、跳板及设备、工具、运输、工程内业。成本价格：原告按自己的预算模板粘灰面积为16000平方米、钢筋300吨、混凝土5000立方米、地面25000平方米，定价2750000元发包原告，如出现超出原定数量，超出部分可根据原定价给予追加人工费，模板粘灰面含架子工每平方米58元、钢筋每吨700元、混凝土每立方35元。具体施工数量按照双方测定数量为准。工程款支付：原告把施工所需的人员、材料、设备、工具运进场地后，被告根据原告运进场地实际材料、设备量酌情支付款项。其余款项设备材料全部到位后依据合同一次性付清，材料、设备、工具总价700000元；库房主体完成50%，被告付原告800000元。原告提供详细施工量及工资明细、工人身份证复印件；工程平口后支付800000元；余款在所有工程全部竣工验收后一次性付清，被告留保修费50000元，一年内无工程质量问题，被告全额返还原告。质量要求约定：原告严格按图施工，尊重被告意见。如需变更，必须由原告与有关部门协商同意后方可施工。不许擅自改变施工规范，避免影响原有设计。如出质量��题被告有权对原告进行处罚，要做到保质保量、按期完工。违约责任约定：被告按合同及施工进度向原告支付工程款，若原告在施工过程中恶意对工人排挤、压价、不按时给工人开资造成工期滞后，不能按时竣工，被告有权停止付款，追究原告违约责任。违约金按大清包价格30%进行扣罚。被告有权解除合同另行安排；如因被告资金不能及时按合同执行，影响工人开资，不能使工程正常施工，其后果责任由被告全部承担。被告按大清包价格30%支付违约金。工程期限:从人员、设备、材料进场3天后起算工期，工期为2个月。如出现不可抗力的因素，不能正常施工，双方可协商延续期限。合同签订当日，被告支付原告200000元，又于2015年7月25日至8月19日，原告分三笔再支付首期工程款500000元；9月18日至9月29日，被告分四笔支付二期工程款800000元；11月8日，被告预付第���期工程款100000元，约定内页资料补齐结算第三期工程款；11月24日，被告付款30000元系内业检测费；12月10日，被告付三期工程款295000元，载明第三批工程款扣除250000平方米地面未施工款375000元，已全部结清；2016年1月22日，被告代原告支付钢筋组人工费71000元；被告代原告支付木工组人工费60000元，被告共向原告支付工程款2056000元。经黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司鉴定，被告已完工二栋钢筋混凝土平房仓实际模板沾灰面积为22579.64平方米、钢筋使用量为367.776吨，沾灰面积增加6579.64平方米、钢筋量增加67.776吨，同时多支出模板、木方、钢管、卡扣、螺栓等材料费280707.44元，原告支出鉴定费50000元。原告将地面硬化工程以每平方米人工费12元转包给韩世峰后，被告对该地面硬化工程自行施工。另外，双方当事人未提供施工记录、工程监理报告确认开工时间及平房仓主体平口时间。被告于2015年底将诉争二栋钢筋混凝土平房仓实际使用至今。一审法院认为：合同订立后，当事人应当根据诚实信用的原则按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，原告以2750000元大清包方式承保被告的二栋钢筋混凝土平房仓及地面硬化工程的，负责技术和管理人员、施工队伍、模板、木方、钢管、卡扣、螺栓、跳板及设备、工具、运输、工程内业。双方约定实际工作量超出原定数量，超出部分可根据双方约定价格给予追加人工费。在实际施工过程中确模板粘灰面积增加6579.64平方米、钢筋增加了67.776吨。根据公平原则，被告应向原告支付因工程工作量增加而各项费用。双方没有按约定对平房仓进行验收，但被告已经实际投入使用，视为被告已经对原告的工程质量验收合格，付款条件成就，应从其实际使用时起支付剩余工程款及按人民银行同期贷款利率支付利息。原告主张被告给付原告为其支付的检测费30000元、零工工资7000元，因原告未举证，本院不予支持。基于被告对原告施工资质、管理能力等方面的认可，双方签订工程承包合同，原告未经被告允许，将地面硬化工程转包他人，原告并以此主张合同履行后可以获得的利益75000元的诉讼请求，本院不予支持。被告主张原告违约延期交工，因实际施工量超出合同约定40%以上，其工期必然延长，故对被告要求原告支付违约金的请求，不予支持。被告于2015年12月实际使用诉争平房仓储存粮食，认为被告认可原告工程质量，被告主张库房墙体现在已经倾斜，原告未完成工程内业，无法验收，也无人验收，所以款项无法付清的主张，本院不予支持。综上所述，被告应支付给原告各项费用为：合同约定人工费2750000元+因增加沾灰面积导致增加的人工费429062.32元［（木工、架子工人工费58元/平方米×增加模板面积沾灰面积6579.64平方米）=381619.12元+（钢筋工人工费700元/吨×增加的钢筋量67.776吨）=47443.20元］+因增加沾灰面积导致多支出模板、木方、钢管、卡扣、螺栓等材料费280707.44元+司法鉴定费50000元-因地面未施工而减少人工费375000元-被告已付人工费2056000元=1078769.76元，其中工程款1028769.76元可从2016年1月1日开始按人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1、被告黑龙江艳辉农业开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告佳木斯市方全建筑劳务有限公司劳务费、材料费合计1028769.76元，承担司法鉴定费50000元，共计1078769.76元。其中工程款1028769.76元，从2016年1月1日开始按人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息至全部支付完毕时止；2、驳回原告佳木斯市方全建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14508元，由被告黑龙江艳辉农业开发有限公司负担。二审期间，上诉人围绕其主张提交了证据，本院组织当事人进行了交换和质证。对当事人有异议的证据，本院经审查认为，上诉人提交的证据应于一审审理期间向法庭提供，现向本院提交证据依《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条之规定，已不属新证据，本院不予采信。二审查明事实与一审一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：双方当事人之间建设工程施工合同真实合法有效并已实际履行，作为合同标的物���座粮仓已交付使用。原审法院依据司法鉴定意见判决被告给付拖欠原告工程款共计1078769.76元，有事实根据，符合法律规定，并无不当。上诉人针对司法鉴定的上诉理由，因上诉人在原审司法鉴定现场听证、勘验过程中未主张权利并已在现场听证、勘验记录上签字确认、在原审庭审质证中放弃了补充鉴定或者重新鉴定的权利，上诉人关于一审认定事实不清、证据不足的上诉理由不能成立。上诉人关于其代替被上诉人支付3万元内业检测费及代支付钢筋组人工费7.1万元均应作为应付工程款的上诉理由，因其于案件两审期间均未提供相应证据，该上诉理由缺少事实根据，不能成立。上诉人主张25000平方米地面硬化工程已支付的工程款应当列为合同工程款之内而不能额外计算，因原审判决被告应付工程款中已经扣减了地面未施工费用375000元，该项上诉理由已无事实根据，不���成立。上诉人提出的被上诉人违约造成的损失和因完工工程存在严重质量问题而造成的损失应当抵扣的意见，因上诉人在一审中并未提出施工质量的反诉请求，二审现提出该主张，没有确凿证据证明其损失数额，本院不予审理，上诉人可另案主张。虽然双方当事人在2015年11月8日约定剩余工程款要待内业资料全部补齐后才能进行结算，但上诉人并未遵守此约定，其在一审当庭答辩中自认2015年11月8日以后至2016年1月22日分三笔给付被上诉人工程款40余万元，现上诉人以被上诉人未交付全部内业资料为由，主张被上诉人无权向上诉人主张剩余工程款，因上诉人以其行为废止了双方2015年11月8日的约定，上诉人的该项上诉理由无事实依据，不能成立。原审法院认定被告于2015年底将诉争二栋钢筋混凝土平房仓实际使用至今，判决被告自2016年1月1日起承担拖欠工程款利息，符合���最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，上诉人没有充分证据改变一审判决的这一事实认定，其主张一审判决利息计算的起算时间错误的上诉理由，没有事实根据，亦不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由缺少事实根据和法律依据，上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14509元由上诉人黑龙江艳辉农业开发有限公司承担。本判决为终审判决。

审判长　刘　军
审判员　高明峰
审判员　尚　君

书记员：高爽