黑龙江肯度广告有限公司与北京单某某艺术传播有限责任公司一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）北京单某某艺术传播有限责任公司，住所地北京市东城区育树胡同8号。
法定代表人肖建陆，该公司总经理。
委托代理人唐学文，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
委托代理人臧锋，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黑龙江肯度广告有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区南极四道街3号。
法定代表人鲍炳勇，该公司总经理。
委托代理人刘吉凯，该公司副经理。
委托代理人李培生，黑龙江福峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黑龙江日报报业集团，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区地段街1号。
法定代表人杨殿军，该集团社长。
委托代理人陈希，黑龙江远东律师集团事务所律师。

上诉人北京单某某艺术传播有限责任公司（以下简称单某某公司）因与被上诉人黑龙江肯度广告有限公司（以下简称肯度公司）、黑龙江日报报业集团（以下简称报业集团）侵犯著作财产权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2010）哈知初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2011年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人单某某公司委托代理人唐学文，被上诉人肯度公司委托代理人刘吉凯、李培生，报业集团委托代理人陈希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审查对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，原审判决认定肯度公司未经权利人许可，擅自销售被控侵权产品，构成侵权，应承担侵权责任；报业集团未尽到应有的注意义务，亦构成侵权，应承担连带责任正确。原审判决根据涉案侵权行为发生的时间确定适用2001年第一次修正的《著作权法》并无不当，本院予以维持。结合当事人各自诉辩主张，本案争议焦点在于原审判决确定的赔偿数额是否适当问题。依照《著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”本案中，单某某公司提供的证据并不能准确证实其实际损失的具体数额，而肯度公司举示的销售记录、销售发票和收据存根也不能明确证实其违法所得的具体数额。因此，认定涉案侵权行为所造成的损失，应当依据前述规定，综合考虑侵权行为性质、侵权人主观过错、侵权行为持续时间、地域范围、获利、造成的后果，以及单某某公司为制止侵权行为所支付的必要的合理开支等情况，依法确定赔偿数额。
一、关于本案所涉侵权行为的性质。侵权行为从性质上可分为故意侵权行为和过失侵权行为，虽然二者对著作权人造成的损害后果存在大体相当的可能性，但基于侵权人不同的主观态度，确定赔偿标准亦应有所区别。本案中，单某某公司未能举证证明肯度公司属明知侵权而出版发行被控侵权作品，亦没有证据证明肯度公司在被告知侵害他人合法权益后而继续实施侵权行为，故应认定肯度公司属于过失侵权，其主观过错不显著，应承担与其侵权行为相适应的赔偿责任。
二、关于被控侵权行为所持续时间。肯度公司被控侵权行为是其销售未经权利人许可的涉案作品，销售侵权产品获利，与销售时间成正比例关系，持续时间越长，给权利人造成的损失亦应越大。本案中，肯度公司自认销售时间为5个月，单某某公司没有举示证据足以推翻前述事实，在此情形下，原审判决认为本案被控侵权行为持续时间不长，并无不当。
三、关于被控侵权行为造成的后果。被控侵权行为的损害后果及损害程度是确定著作权侵权赔偿数额较为关键的因素。本案被控侵权行为是肯度公司未经权利人许可，销售了18部评书作品的电子光盘，虽然肯度公司提供的销售记录、销售发票和收据存根不足以证实其真实的销量，不能排除有购买者不索要收据的可能，但依据现有证据亦不足以证实被控侵权作品销售数量很大。而且，如前所述，被控侵权产品的销售时间不长，销售范围仅辐射黑龙江省。故结合本案的实际情况，可以认定被控侵权行为所造成的损害后果不大，损害程度不严重。
四、关于参照涉案作品许可使用费用问题。单某某公司主张80万赔偿数额的主要证据是其于2001年与鸿达以太公司签订的协议书，该协议书虽然约定许可使用费为45000元，但单某某公司未举示该协议是否已经实际履行的相关证据，尚不足以证实其主张。即便该协议确已实际履行，根据该协议，单某某公司授权鸿达以太公司独家享有《童林传》、《连环套》两部作品电子出版物的制作权、出版发行权、网络播放权、在产品包装和对外宣传时使用单某某肖像和签名等多项权利。本案中，肯度公司除有销售侵权作品行为外，并无前述其他行为。且根据该协议，鸿达以太公司被许可使用的期限为3年，使用权限是排他性使用，如果综合以上因素，每部作品一年期限非独占性单项权利的许可使用费必然达不到单某某公司所主张的22500元。而且，肯度公司销售侵权产品的时间、范围明显低于许可使用合同约定的时间、范围。故单某某公司举示的其与鸿达以太公司签订的协议书不能作为确定损害赔偿额的认定依据，单某某公司的此项上诉理由不成立。此外，单某某公司还主张参照其广告费收入确定赔偿数额，单某某公司起诉的侵权行为是销售，该行为造成的侵权后果是该公司同类产品销售收入的减少，与其广告经营收入没有必然的联系，其该项主张没有事实与法律依据，不能予以支持。
五、关于本案合理支出费用问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”该解释中所指可以计算在赔偿数额之内的律师代理费首先要满足合理收取的前提，不能脱离案件的实际情况。如果考虑单某某公司诉讼请求被支持的情况及实际判赔额与请求赔偿额的比例等因素，原审判决的赔偿数额所包含的权利人为制止侵权行为的费用并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。单某某公司的上诉主张没有事实根据及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

审判长 刘淑敏
代理审判员 马文婧
代理审判员 李锐

书记员： 付兴驰