黑龙江省惠某房地产开发有限公司与于广发房屋拆迁安置补偿合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：黑龙江省惠某房地产开发有限公司，住所地黑龙江省青冈县青冈镇新建街49-6号，统一社会信用代码×××。
法定代表人毕广超，职务董事长。
委托代理人王宏兵，黑龙江金昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于广发，男，现住大庆市。

上诉人黑龙江省惠某房地产开发有限公司（以下简称“惠某房产公司”）因与被上诉人于广发房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服青冈县人民法院（2016）黑1223民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠某房产公司的委托诉讼代理人王宏兵、被上诉人于广发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠某房产公司上诉请求：依法撤销原判并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定双方签订的《房屋拆迁协议》无效是错误的，双方签订的《房屋拆迁协议》合法有效。二、涉案的房屋已经不具备返还条件，惠某房产公司不应返还，也不应赔偿损失。
于广发辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.双方签订的《房屋拆迁协议》无效，上诉人在拆迁时没有取得合法的拆迁许可证，不具备拆迁主体资格；2.对于房屋占用期间的损失问题。因在双方签订《房屋拆迁协议》之前，案涉的房屋一直被出租给案外人赵利作为发廊使用，于广发并与之签订房屋租赁协议，每年租金1万元，有一审时于广发提交的房屋租赁协议及赵丽的证言为证；3.关于已经拆除的29.4平方米无照房屋的损失问题。该房屋现已被实际拆除，有一审时于广发提供的照片为证，且双方在签订拆迁协议时对该房屋均予以认可。
于广发一审诉讼请求：1.请求法院确认2011年8月9日双方签订的《房屋拆迁协议无效》；2.请求法院判令被告将原告位于青冈县建设街35.1平方米的房屋恢复原状，返还给原告，并向原告支付非法占用期间的房屋使用费50000元（从2011年8月9日至2015年7月23日）；3.请求法院判决被告承担原告起诉之日起至判决生效之日期间的房屋使用费；4.请求法院判令被告赔偿原告29.4平方米附属房屋的损失；5.请求法院判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年8月9日，原告于广发与青冈县建兴房地产开发有限公司（2012年2月8日名称变更为黑龙江省惠某房地产开发有限公司）签订房屋拆迁协议，约定原告在拆迁范围内有产权证照的房屋建筑面积35.1平方米自愿调换为西往东数北侧第一门，面积约等于60平方米，误差±0.5平方米。2011年8月13日，原告将该房屋交付与被告，现该房屋已被改造为“衣世界”超市地下通道出口。对原告提出其另有附属房屋29.4平方米被被告拆除的主张，原告提交了两张房屋拆迁前后的对比照片并有原告提供的私有房屋综合确认表，可以证实原告的主张，对此予以确认。对原告提交的照片四张，因与现场实际情况相符，本院予以采信；对原告提出其房屋损失每年1万元的主张，原告提交了证人书面证言及租赁合同，本院予以采信。
一审法院认为，本案争议的焦点是：原告于广发与被告惠某公司签订的房屋拆迁协议书是否有效，被告惠某公司是否应该将涉案楼房予以返还并赔偿损失。本案中，被告违反城市房屋拆迁管理条例和国有土地上征收补偿条例的有关规定，在未取得合法的拆迁或征收手续的情况下与原告签订了房屋拆迁协议，虽然原告依据该协议的约定将房屋交付给被告，但因被告的行为违反行政法规，因此应确认原、被告签订的房屋拆迁协议无效；原、被告虽签订了房屋拆迁协议，但涉案房屋并未进行拆除，具备返还条件，被告惠某公司应将涉案未拆除的35.1平方米房屋返还给原告并赔偿原告因此产生的损失；原告65平方米房屋出租租金为每年10000元，应予支持。对于原告主张的29.4平方米附属房屋损失，有原告提供的拆迁房屋前后对比照片和私有房屋综合确认表可以确认附属房屋存在的事实。参照青冈县房屋征收方案，附属房屋按照每平米300元进行计算。被告应给付8800元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定，判决：一、被告黑龙江省惠某房地产开发有限公司于本判决生效后30日内向原告于广发返还占有的位于青冈镇建设街35.1平方米的房屋并恢复原状；二、被告黑龙江省惠某房地产开发有限公司于本判决生效后30日内向原告于广发支付非法占用期间的房屋使用费（自2011年8月13日起至判决生效之日止，按每年10000元标准计算）；三、被告黑龙江省惠某房地产开发有限公司于本判决生效后30日内向原告于广发给付29.4平方米附属房屋补偿款8800元。四、驳回原告于广发的其它诉讼请求。案件受理费1050元，由被告黑龙江省惠某房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，惠某房产公司为证实其主张，向本院提交了证据，本院依法组织双方当事人对该证据进行了质证。惠某房产公司提交的该组证据为：华泰综合楼二期竣工工程验收报告单一份、建设工程竣工验收消防备案受理凭证一份、防雷装置竣工验收意见书一份。惠某房产公司举示该组证据欲证实，案涉于广发原有房屋不能返还，否则将威胁到华泰二期综合楼整体消防安全和主体结构。于广发质证认为，惠某房产公司举示的该组证据与其无关，不予质证。本院认为，惠某房产公司举示的该组证据，不能证明其所主张的待证事实，对该组证据不予采信。
对双方当事人二审争议的事实，本院二审认定事实如下：2011年8月9日，原告于广发与黑龙江省惠某房地产开发有限公司签订房屋拆迁协议，约定原告在拆迁范围内有产权证照的房屋建筑面积35.1平方米自愿调换为西往东数北侧第一门，面积约等于60平方米，误差±0.5平方米。2011年8月13日，原告将该房屋交付与被告，现该房屋已被改造为“衣世界”超市地下通道出口。另查明，在于广发与惠某房产公司签订《房屋拆迁协议》时，惠某房产公司并未取得拆迁许可证。还查明，在于广发与惠某房产公司签订《房屋拆迁协议》之前，于广发在其29.4平方米的院落范围内又构建了附属房屋，但该房屋未在房产部门办理产权登记手续。
经二审审理，对双方争议的焦点问题，本院评判如下：
一、关于双方签订的《房屋拆迁协议》是否有效的问题。

本院认为，拆迁人是否取得拆迁许可证并不影响拆迁人与被拆迁人签订的《房屋拆迁协议》的效力。一般来讲，拆迁人应当在经过房屋拆迁管理部门的审查批准，并给予其颁发拆迁许可证后，方可进行拆迁工作，这样，拆迁人进行的拆迁工作才能得到法律的保护，否则，拆迁工作不仅不受法律的保护，拆迁人反而会受到相应的行政处罚。换言之，没有取得拆迁许可证进行拆迁，只是违反了相关的行政管理性规范，并不因此产生拆迁安置补偿协议无效的法律后果。《房屋拆迁协议》从性质上讲，属于民事合同范畴，受《民法通则》、《合同法》规定调整。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院1999年《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。从上述规定来看，违法并不必然导致合同无效，只有违反法律、行政法规的强制性效力规范，才导致合同无效。现实中许多法律规定属于管理性规范，当事人违反的，行政机关有权进行处罚，但并不必然导致合同无效。另外，强调拆迁人要取得拆迁许可证方能进行拆迁工作，这样的规定是国家为了保护被拆迁人利益而设置的，是对拆迁单位取得房屋拆迁资格的前置约束，是房屋拆迁管理部门对房屋拆迁市场的管理，而并未对房屋拆迁安置补偿协议的签订及其效力作出强制性规定，基于以上法律规定及法理依据，本案中，应确认惠某房产公司与于广发所签订的《房屋拆迁协议》是有效的，于广发以惠某房产公司未取得拆迁许可证为由，主张双方签订的《房屋拆迁协议》无效，没有法律依据，对其主张不予支持。
二、案涉的35.1平方米的房屋是否应予返还的问题。
虽然惠某房产公司与于广发签订的《房屋拆迁协议》是有效的，但是，惠某房产公司未按协议约定，履行其交付房屋的义务，属于违约，应承担违约赔偿责任。但鉴于于广发原有的35.1平方米的房屋，已被惠某房产公司改造成地下超市的出入口及消防通道出口，若改变其现有状态，势必影响整个超市的消防安全，形成安全隐患，故该房屋现在客观上已不具备返还条件，惠某房产公司应当依法进行货币补偿。在本案的一、二审诉讼过程中，两级法院多次对于广发进行释明，释明其如果案涉的35.1平方米的房屋不具备返还条件，其是否变更诉讼请求，要求惠某房产公司对其进行货币补偿，但于广发坚持要求惠某房产公司将案涉的35.1平方米的房屋恢复原状并予以返还，不肯接受货币补偿。鉴于以上情况，对于广发的该项主张只能予以驳回。对惠某房产公司的违约行为，于广发可另行主张权利，要求惠某房产公司对其进行赔偿。
三、于广发要求惠某房产公司给付其未交付房屋期间的损失应否予以支持的问题。
于广发为证实其主张，在一审时，其举示了与案外人赵利签订的房屋租赁合同，主张要求惠某房产公司按照其与赵利签订的房屋租赁合同的价格给予其补偿，同时举示了赵利的证言一份予以佐证。于广发所举示的房屋租赁合同及证人证言，因案外人赵利未出庭，无法核实以上两份证据的真实性，对该两份证据不应采信，一审法院采信证据不当，应予纠正。另外，在案涉的房屋已经因客观情况不能返还的情况下，于广发应当以双方签订的《房屋拆迁协议》中约定的回迁房屋的位置和面积，对该回迁房屋价值进行现金折算或估价，然后以此为依据，请求相应的资金占用期间的损失赔偿。于广发主张按照其与案外人签订的房屋租赁合同的价格给予其损失的请求不当，不能予以支持。
四、于广发主张惠某房产公司赔偿其被拆掉的29.4平方米的附属房屋的损失应否予以支持的问题。
因案涉的该29.4平方米的房屋与35.1平方米房屋在双方签订《房屋拆迁协议》时，是按照一个整体一并予以安置补偿的，在目前35.1平方米的房屋已经不能返还和29.4平方米的附属房屋已被拆除的情况下，仍应将两者作为一个整体一并进行补偿，而不能将二者割裂开来。于广发提出的请求对该29.4平方米房屋单独进行赔偿的主张，其既未提供出请求赔偿的计算依据，同时其该项主张亦有悖双方签订的《房屋拆迁协议》的约定，不能予以支持。
综上所述，原审判决认定事实及处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销青冈县人民法院（2016）黑1223民初775号民事判决；
二、驳回于广发的诉讼请求。
一、二审案件受理费2100元，由于广发负担。
本判决为终审判决。

审判长　　于成林 审判员　　王春光 审判员　　朱　丽

书记员：唐韵词