黑龙江省八五五农场与黑龙江垦区兴垦建筑安装有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：黑龙江垦区兴垦建筑安装有限公司。
法定代表人：葛书江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕莹，黑龙江红旗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黑龙江省八五五农场。
法定代表人：隋文成，该农场场长。
委托诉讼代理人：杨长青，黑龙江铁兵律师事务所律师。

上诉人黑龙江垦区兴垦建筑安装有限公司（以下简称兴垦公司）与被上诉人黑龙江省八五五农场（以下简称八五五农场）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江农垦法院（2016）黑8108民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴垦公司的委托诉讼代理人吕莹，被上诉人八五五农场的委托诉讼代理人杨长青到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
兴垦公司上诉请求：撤销原审判决，除一审认定的税金差额外，改判被上诉人从工程款中冲抵安全生产措施费190,847.81元、脚手架差价61,821.56元；同时冲抵上诉人2014年停工损失434,400.00元。事实与理由：黑中明造咨字（2016）第0222号造价咨询报告书不能作为定案的依据。黑龙江中垦德明工程项目管理有限公司于出具该报告书的当天取得营业执照，李东红、张涛从2016年10月14日起才取得中垦德明工程项目管理有限公司执业资格并取得该公司名下执业造价工程师名章。2016年10月9日出具的报告书却加盖2016年10月14日之后取得执业资格的工程师名章，该报告书造假。案涉合同为固定单价合同，报告书偏离审减原则，违规审减额达到60万元，我方已经向造价咨询部门申请复核或协商。造价报告对安全文明施工费的审定无任何依据，在被上诉人未申报计划的情况下，法律规定应付数额至少为190,847.81元。脚手架报审价为139,968.47元，审核价为78,146.91元，差价61,821.56元不应该被审减。建议双方就安全文明施工费另行协商或者由被上诉人重新作出使用计划报给行政主管部门，由造价咨询部门依据计划重新合理审定。关于2014年停工损失问题，被上诉人原场长黄邦涛证言能够证实损失存在及停工原因是农场费用紧张，虽然损失数额不能确定，但损失客观存在。农场建设科副科长樊建伟认可收到上诉人提交的434,400.00元报价表，损失数额至少是对方单方标注的231,400.00元。《复工协议》载明复工后支付的工程款为2,000,000.00元，并未注明对其他债务进行任何冲抵，复工即为减少因停工而造成的损失。2016年6月14日的协议没有任何字样体现对2014年的停工损失有约定。
八五五农场辩称：安全生产措施费、脚手架费用及2014年的损失应由上诉人反诉处理，但上诉人未提出反诉。《黑龙江省建设工程安全文明施工费使用管理办法》第十五条规定，未经申请安全文明施工费核定的，产生后果由施工单位自行承担。案涉工程未竣工不存在签署竣工报告的问题。关于2014年的损失，黄邦涛的证言没有任何体现，且双方所有的损失及违约金已被2016年6月14日的处理协议取代，协议明确约定上诉人支付被上诉人违约金100,000.00元。造价咨询报告书是有资质的部门做出的，合法有效。
八五五农场向一审法院起诉请求：要求被告给付原告多付工程款1,294,613.15元，违约金100,000.00元，合计1,394,613.15元；本案受理费由被告负担。
一审法院认定事实：八五五农场与兴垦公司于2013年8月30日签订《黑龙江省建设工程施工合同》，约定：兴垦公司承建八五五农场医院门诊楼；开工日期为2013年8月30日，竣工日期为2014年10月30日；计价方式为固定单价；金额为10,893,031.56元。合同签订后被告即开工建设，2013年底停止施工至今。停工期间，为保证工程建设质量和尽快完成工程项目建设，八五五农场与兴垦公司先后于2015年5月28日、12月9日签订《八五五农场医院门诊楼建设项目复工协议》、《八五五农场医院门诊楼建设项目复工协议补充条款》，但工程仍一直未能恢复施工。最终双方于2016年6月14日签订《关于八五五农场医院门诊楼建设项目处理协议》。协议中约定：由八五五农场委托有关部门对已完工程量进行评估，评估费用由兴垦公司承担。评估后双方进行结算，按评估结果多退少补，同时兴垦公司向八五五农场承担违约金100,000.00元。结算后双方签订正式解除2013年8月29日八五五农场医院门诊楼建设项目建设施工合同；兴垦公司施工过程中因该工程产生的债权债务，由兴垦公司自行处理，与八五五农场无关。协议签订后，八五五农场委托黑龙江中垦德明工程项目管理有限公司对医院门诊楼已建工程造价评估。2016年10月9日，黑中明造咨字（2016）第0222号《造价咨询报告书》评估已完工程造价为4,702,068.78元。其中包含税金149,329.84元。八五五农场于2016年6月前向兴垦公司付款5,650,000.59元，另代兴垦公司向税务机构代缴税款348,599.41元。
一审法院认为：原、被告签订《关于八五五农场医院门诊楼建设项目处理协议》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定为有效协议，双方应当依约履行。原告代兴垦公司向税务机构代缴税款348,599.41元中，已完工程的税金为149,329.84元，应视为被告收到已完工程的税金149,329.84元，超出199,269.57元（348,599.41元-149,329.84元）税金，应视为未支付给被告。原告共支付被告工程款5,799,330.43元（5,650,000.59元+149,329.84元），减去已建工程造价4,702,068.78元，原告实际多支付工程款1,097,261.65元。原告要求被告给付多付工程款1,097,261.65元,违约金100,000.00元，合计1,197,261.65元的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。审理过程中，本院限定被告于第二次庭审结束后十日内向原造价咨询评估单位提出二次复审要求，并将已收到复审要求的回执或答复递交法院，逾期不递交，法院将依法进行合议并进行判决。被告逾期未向法院递交复审回执或答复。黑中明造咨字（2016）第0222号造价咨询报告书因未被更有力的证据动摇，合法有效。被告关于审计结果显失公平，应当按照双方固定单价合同约定的内容进行合理充抵的意见，因无证据证实，法院不予采纳。虽然黑龙江中垦德明工程项目管理有限公司在2016年9月28日有过更名的行为（原名黑龙江中垦德明工程造价咨询有限公司），因出具该报告的执行造价工程师李东红、张涛更名前后一直在该单位任职，被告关于该报告书造假的意见不予采纳。被告关于其2014年停工产生的损失，由于双方未在《关于八五五农场医院门诊楼建设项目处理协议》中加以约定，所以被告要求对该笔损失与已付工程款进行冲抵的意见法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，判决如下：黑龙江垦区兴垦建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付黑龙江省八五五农场工程款1,097,261.65元、违约金100,000.00元，合计1,197,261.65元。
二审期间，当事人均未提交证据。
二审查明事实与原审法院相同。

本院认为:根据当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点主要为：
一、黑中明造咨字（2016）第0222号造价咨询报告书的法律效力问题。兴垦公司与八五五农场在《关于八五五农场医院门诊楼建设项目处理协议》中约定：“由八五五农场委托有关部门对已完工程量进行评估，评估后双方结算，按评估结果多退少补。”双方在该协议中对以有关部门的评估结果作为结算依据的约定，意思表示真实明确，当事人应受自己缔约本意的约束。八五五农场委托黑龙江中垦德明工程项目管理有限公司进行评估造价，该公司出具黑中明造咨字（2016）第0222号造价咨询报告书，此造价咨询报告书应作为双方结算工程款的依据。上诉人主张案涉造价咨询报告书对安全文明施工费及脚手架的审定没有根据，不应作为定案依据，其虽有异议，但在原审及二审庭审中，均未举示向造价咨询评估单位提出二次复审要求的回执或答复等相关凭证。对案涉工程进行评估造价的执行造价工程师李东红、张涛在中垦德明工程项目管理有限公司更名前后一直任职于该单位，上诉人虽认为案涉造价咨询报告书造假，但因其并未提供证据证实该造价咨询报告书具有不真实、不客观的情形，故对于该项上诉请求本院不予支持。
二、兴垦公司主张的2014年停工损失问题。兴垦公司虽然主张2014年存在停工损失434,400.00元，但其提供的证据不足以证实损失存在及损失的具体数额，且八五五农场对此并不认可，兴垦公司该项上诉请求无充分有效证据证实，本院不予支持。
综上所述，黑龙江垦区兴垦建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,671.00元，由上诉人黑龙江垦区兴垦建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　李吉凤 审判员　　鲁　民 审判员　　赵玉忠

书记员：郑闯