黑龙江牡安建设集团有限公司与牡丹江市大东建筑总公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：黑龙江牡安建设集团有限公司，住所地牡丹江市爱民区东新荣街29号。法定代表人：张秋，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕乃芹，北京市爱义律师事务所律师。被告：牡丹江市大东建筑总公司，住所地牡丹江市东安区爱民街33号。法定代表人：刘呈宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：高伟国，黑龙江九洲律师事务所律师。

牡安集团向本院提出诉讼请求：1.要求被告退还原告履约保证金500000元；2.要求被告给付占用原告履约保证金500000元期间利息240000元，时间自2009年4月26日至2017年4月26日止，以银行同期贷款利率0.005元/月计算；3.要求被告承担自2017年4月27日起至退款结束止的逾期付款利息；4.由被告承担本案全部诉讼费用。庭审中原告撤回第2项、第3项诉讼请求，并明确诉讼请求为：1.要求被告退还原告开工保证金500000元；2.要求被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年4月26日原告与被告就曙光新城棚户区一期一标段、五标段、六标段消防安装工程签订建设工程施工合同，并对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行约定。合同签订后，2009年4月27日原告按照被告要求，向牡丹江市大东建筑总公司第十七分公司（以下简称大东公司第十七分公司）账户支付保证金500000元，约定“待工程开工后15日内退还给原告”，但该工程至今也未开工。根据法律相关规定，被告应将保证金退还原告，故原告诉至法院。大东公司辩称，原、被告于2009年4月26日签订建设工程施工合同中明确约定，开工时间是2009年5月6日，合同中约定原告交付500000元是保证金，该保证金是开工保证金不是质量保证金，是保证原告在签订合同后按时入场按时开工，待工程开工后15日内退还给原告，原告称其至今不知道工程已经开工，是虚假陈述，理由是原告交付500000元保证金后一次也没到工地去过，原告没有按照合同约定的开工时间开工。曙光新城一期工程是牡丹江市政府主推的棚户区改造工程，建筑面积约10万平方米，有高层和多层。开发商牡丹江市城市投资集团有限公司（以下简称城投公司）对原告没有进场施工进行调查后认为原告不具有施工资格，是个人挂靠原告施工，原告只是出具相应手续，所以开发商将该工程另行发包给他人。从原告交付保证金到原告起诉之日已八年之久，原告从没有向被告主张任何权利，所以其诉讼请求依法不应保护。争议焦点：一、原、被告签订的建设工程施工合同是否合法有效；二、原告要求被告返还500000元开工保证金是否合理合法；三、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告举示证据：证据一、2009年4月26日原、被告签订建设工程施工合同复印件1份（与原件核对无异），证明原、被告的主体资格，原告按照合同约定向被告交付500000元开工保证金，该合同约定待工程开工后十五日内退还保证金。被告对形式要件没有异议，对证明问题有异议，对原、被告主体问题没有异议，对开工后十五日内退还500000元保证金有异议，因为合同中只约定500000元保证金，待工程开工后十五日内退还原告，合同中约定开工后十五日内退还指的是合同第一条所约定的工程开工后十五日内退还，因原告没有进场施工，所以不符合退还的条件。本院认为，该证据能够证明2009年4月26日原、被告签订建设工程施工合同，约定原、被告签订施工协议前，原告需向被告交纳人民币500000元，作为工程开工保证金，待工程开工后15日内被告退还给原告（不计利息）的事实，本院予以确认。证据二、收据复印件1份（与原件核对无异）、城市合作银行（社）电汇凭证复印件1份，证明原告按照合同约定向被告交付500000元保证金，原告将该笔保证金按照被告的要求汇入被告第十七分公司账户。被告有异议，在交款单位是牡丹江市安装工程有限公司的汇款凭证上显示汇款人不是原告，而是刘江个人，收款单位是被告下设的第十七分公司。开发单位审查保证金的汇款人之后认为原告只是出具资质及手续而不是实际施工单位，实际施工人是刘江，因为该工程涉及消防安全，所以开发商将该工程另行发包给其他有资质的单位施工。本院认为，该组证据结合本院调取的电汇凭证，证人朱海波、刘群、刘江证言及代付款授权书能够证明2009年4月27日刘江向大东公司第十七分公司汇款500000元，同日大东公司第十七分公司出具收到牡丹江市安装工程有限公司交纳曙光新城消防工程保证金500000元收据的事实，本院予以确认。证据三、证人朱海波出庭证实：原、被告于2009年签订曙光新城棚户区消防安装工程施工合同后，被告要求原告提供工程开工保证金500000元，该项目工程具体由刘群经理联系，当时是证人和刘江到长安街和太平路之间的商业银行办理汇款业务给被告，汇款500000元。证人当时拿着汇款凭证到邱经理项目部，让邱经理为原告出具收款的凭证，被告公司姓王的会计给原告出具了一份三联单的收据。后来邱经理称该工程由原告施工，但是邱经理一直没让原告进场施工，2014年8、9月证人从单位离职，在离职前有些工作需要交接，证人给邱经理打电话，邱经理也没有给明确答复。被告有异议，证人与原告有利害关系，证人称其已经离职但是原告还给证人交社保，可见证人是原告公司职工，证人证实是原告委托刘江向被告汇500000元保证金，原、被告签订施工合同，与刘江没有关系，原告和刘江之间没有财务往来手续。证人不知道交的是现金还是转账，不能证明证人和刘江去的银行，证人所述不属实。2014年邱金福已经是亿丰公司分公司的经理，不是大东公司第十七分公司的经理，证人和邱金福打电话主张权利不属实。该笔保证金不是债务，原告不进场保证金不退，而且从2009年至2014年8、9月份原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。本院认为，对该证据认证意见前文已经论述，故不再赘述。证据四、证人刘群出庭证实：当时原、被告约定，由原告施工位于曙光新城的消防工程，但是邱经理说等一等，所以始终没开工，后期证人就说让邱经理把500000元保证金还给原告，邱经理就说让原告等着，还让原告干消防工程，后来就一直等，等到后期邱经理电话也不接了，2015年时听说邱经理去世了，后来就去找开发商城投公司，城投公司答复说有没有消防工程也不能跟原告谈这个事，让原告该找谁找谁，然后原告就起诉了。被告有异议，证人与该笔500000元款项有利害关系，这笔款项是证人在其他项目中的施工利润，是证人的个人财产，证人所证实的内容在没有客观事实和书面证据的情况下不能作为定案的依据。刘江和证人是共同投资施工的涉案工程，并不是原告投资，本案原告主体不适格，合同中约定了开工时间，证人是项目经理知道主体工程和消防工程应该同时设计同时施工，在主体工程施工过程中不进场是原告违反合同约定。本院认为，对该证据认证意见前文已经论述，故不再赘述。证据五、证人刘江出庭证实：证人通过朋友认识的邱经理，邱经理当时称曙光新城有个消防工程活让证人干，证人和原告长期合作并且原告有相关施工资质，于是就把这个工程承揽下来，邱经理说先交进场保证金500000元，证明有施工实力，证人出25万元，原告出25万元，通过证人的卡打到被告卡里，打完之后证人与原告会计到被告处，被告给原告出具一份收据，签完合同后邱金福就说让等着，后证人多次找邱金福问，邱金福仍说让等着，说这个活一直没下来，后来就一直等着，活一直没下来，保证金也没退还。被告认为，该证人与本案有直接利害关系，本案直接关系到证人25万元投资款能否退还，证人陈述的对被告不利的内容不应被采信。原告没有接受过刘江的债权转让，原告起诉时就没有诉权。本院认为，对该证据认证意见前文已经论述，故不再赘述。证据六、合作协议书1份、养老保险缴费流水情况单打印件1份（加盖牡丹江市社会保险事业管理局养老保险经办科公章），证明原告公司人员刘群与刘江签订合作协议，以及原告委托刘江代为汇款500000元保证金事实，流水打印件证明涉案合同签订人刘群系原告单位正式员工，原告诉讼主体适格。被告对形式要件没有异议，对证明问题有异议，合作协议是刘群和刘江两个人签订的，500000元保证金也是刘群和刘江个人出资，利益也是刘群和刘江按照投资比例分配，该证据可以证明原告作为本案诉讼主体不适格。对养老保险缴费流水情况单有异议，该证据中交纳社保的时间是2016年至2017年，不能证明2009年的事实，即便刘群是原告单位的职工，也不能证明该协议书与原告有关，既然施工合同是以原告名义签订，合作协议为何不以原告名义签订，从该份证据可以看出是个人挂靠原告公司与被告签订施工合同。本院认为，被告对形式要件无异议，本院予以确认。合作协议书能够证明2009年4月29日原告公司员工刘群与案外人刘江签订合作协议书的事实，本院予以确认。养老保险缴费流水情况单结合原告举示证据九养老保险缴费流水情况单，能够证明刘群系原告公司职工的事实，本院予以确认。证据七、建筑企业资质证书复印件1份，证明原告具有消防工程的施工资质。被告对形式要件没有异议，对证明问题有异议，该份证据是原告2017年时的施工资质证书，不能证明2009年5月6日原告具有施工资质，该资质类别及等级是消防设施工程，未体现消防电、消防水系统的安装资质，不能证明原告具有施工资质。本院认为，该组证据结合原告举示的证据九资质证书，能够证明原告具有消防设施工程施工资质的事实，本院予以确认。证据八、代付款授权书1份，证明2009年原告委托案外人刘江代付500000元保证金给被告的事实，刘江的付款行为原告予以追认。被告认为该份材料不是证据，是原告为弥补自己诉讼地位的单方陈述，本案的主体不是原告，原告代刘群和刘江参加本案诉讼不符合法律规定。这是债权转移问题，债权转移在法律上有严格的规定，不能仅凭授权书就发生债权转移，在原告通知被告后才能转移债权。本院认为，对该证据认证意见前文已经论述，故不再赘述。证据九、消防工程建设施工资质证书复印件1份（加盖原告单位公章）、证明复印件1份、养老保险缴费流水情况单复印件1份（2014年至2017年），证明原告在2009年具备消防工程专业承包资质，原告与被告签订消防工程施工合同时，合同委托代理人刘群系原告单位职工。被告对证明形式要件有异议，此份证据不能作为证据，原告应提交企业变更名称的工商登记档案，该证明除了原告加盖公章以外没有工商登记，不能证明原告的身份。对资质证书的形式要件有异议，此份证据是复印件，除原告盖章外不能证明其合法性，而且资质等级是机电安装工程施工总承包壹级，而协议书所约定的工程内容是消防水和消防电安装工程，资质证书中承包工程范围的最后一项是消防设施工程专业承包壹级，与合同中约定的承包项目不符。被告对职工养老保险缴费流水情况单形式要件没有异议，对证明问题有异议，该基本养老缴费流水情况只能说明刘群是原告单位职工，不能证明2009年4月26日原告承包涉案工程，而且保证金汇款时是以刘江名义汇款。原告没有出具支付500000元的财务手续，也未在应收应付款中体现该500000元保证金的财务状况，原告作为本案的诉讼主体不适格。本院认为，对养老保险缴费流水情况单的认证意见，前文已经论述，不再赘述。资质证书及证明能够证明牡丹江市安装工程有限公司于2013年更名为黑龙江牡安建设集团有限公司，原告具有消防工程施工资质的事实，本院予以确认。证据十、银行电汇凭证复印件1份（原告申请法院调取），证明原告依据2009年建设工程施工合同约定向被告支付保证金500000元，原告依约履行了合同义务。被告对形式要件没有异议，对证明问题有异议，该证据没有体现原告汇款，汇款人是刘江，原告把刘江的汇款认定为自己的汇款，侵犯了刘江的合法权益，刘江并没有将该债权转移给原告，原告不能以自己的名义主张该笔债权。本院认为，对该证据认证意见前文已经论述，故不再赘述。2.被告举示证据：建设工程施工合同复印件1份（申请法院调取），证明曙光新城一期1-6标段，开工时间是2009年6月3日，竣工时间是2009年9月30日，承包范围中消防和土建工程同时施工，刘江和刘群签订承包合同后至土建工程竣工也没有进场施工。原告对形式要件没有异议，对证明问题有异议，该建设工程施工合同是被告与发包方城投公司签订的，工程名称是曙光新城一期一标段1-6号楼，并不是被告证明的1-6标段，该份建设工程施工合同是发包方对被告的施工要求和约定。本案原、被告应以双方签订的施工合同约定为准，但原、被告双方约定的开工日期是在工程没有实施的情况下作出的预约定，所以原告没有进场不是原告的原因，而是被告违反约定，没有将该工程发包给原告进行施工，而原告依据双方签订的建设工程施工合同将500000元保证金实际交付给被告，所以违约责任在被告。本院认为，该份证据能够证明2009年6月3日城投公司与被告签订建设工程施工合同的事实，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年4月26日原告（乙方）与被告（甲方）签订建设工程施工合同，合同主要内容为：工程名称曙光新城棚户区一期一标段、五标段、六标段消防安装工程；工程地点为牡丹江市地明街以北、纺织一路以东、北安路以西、郊野公园以南；工程内容为消防水系统安装、消防电系统安装；承包范围为一标段、五标段、六标段施工图纸范围内的消防水系统、消防电系统安装；甲乙双方签订施工协议前，乙方需向甲方交纳人民币500000元整，作为工程开工保证金，待工程开工后15日内甲方退还给乙方（不计利息）。开工日期为2009年5月6日，竣工日期为2010年7月30日，合同工期总日历天数426天；工程质量标准合格；合同价款以竣工结算为准。合同落款发包人处加盖被告公章并由邱金福签名，承包人处加盖原告公章及张秋名章，并由刘群签名。2009年6月3日城投公司与被告签订建设工程施工合同，约定工程名称曙光新城一期一标段1-6号楼，建筑面积80990平方米，承包范围为土建、水暖、装饰、电照、电梯、消防、通信智能、监控等；开工日期2009年6月3日、竣工日期2009年9月30日，合同价款68326870元。庭审中原告称因刘江与原告系合作关系，原告授权刘江代付500000元给被告。2009年4月27日，案外人刘江向大东公司第十七分公司汇款500000元，同日，大东公司第十七分公司出具收到牡丹江市安装工程有限公司交纳曙光新城消防工程保证金500000元收据。2009年案外人刘群（甲方）与刘江（乙方）签订合作协议书，约定双方就共同合作施工的牡丹江市曙光新城小区消防工程达成协议，甲方负责消防给水施工，乙方负责消防电气施工；工程保证金500000元已于2009年4月27日缴付承包单位，合作双方各出资25万元，待工程保证金退回后，如数返还。庭审中被告称原告一直未进场施工，后期城投公司得知他人挂靠原告施工，城投公司将涉案工程另行发包给他人施工。原告称施工合同签订后原告多次找被告要求施工，被告一直让原告等待开工通知，但直到2015年邱金福去世也未通知原告进场施工。被告未向法庭举示开工通知及开工令等通知原告开工的相关证据。被告至今未向原告返还500000元保证金。另查明，牡丹江市安装工程有限公司于2013年更名为黑龙江牡安建设集团有限公司，原告具有消防工程施工资质。刘群系原告公司职工。大东公司第十七分公司系被告下设分公司，2009年原、被告签订施工合同时，邱金福系被告大东公司第十七分公司经理，后大东公司第十七分公司更名为大东公司第三分公司。
原告黑龙江牡安建设集团有限公司（以下简称牡安集团）与被告牡丹江市大东建筑总公司（以下简称大东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月7日立案后，依法适用普通程序，于2017年8月15日、11月23日、12月7日公开开庭进行了审理，原告牡安集团的委托诉讼代理人毕乃芹、被告大东公司的委托诉讼代理人高伟国，证人朱海波、刘群、刘江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：关于原、被告签订的建设工程施工合同效力的问题。2009年4月26日原、被告签订曙光新城棚户区一期一标段、五标段、六标段消防安装工程建设工程施工合同，该合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。被告辩称案外人刘群、刘江挂靠原告施工，该合同无效，被告未举示充分证据证实。且案外人刘群系被告单位职工，其代理原告与被告签订涉案工程施工合同，之后又与刘江签订涉案工程合作协议，不违反法律规定，故对被告的抗辩理由，本院不予支持。虽然原、被告签订的施工合同约定双方签订施工协议前，原告需向被告交纳人民币500000元整，作为工程开工保证金，待工程开工后15日内被告退还给原告（不计利息）。但因被告称开发商已将涉案工程另行发包他人施工，未由原告施工建设，故原告要求被告返还500000元开工保证金，符合法律规定，本院予以支持。关于原告诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期满之日起计算。原、被告施工合同约定原告需向被告交纳500000元开工保证金，待工程开工后15日内被告退还给原告（不计利息）。合同签订后，原告等待被告开工通知，但被告一直未通知原告开工建设。被告虽称施工合同中已约定开工日期为2009年5月6日，但该开工日期明显早于城投公司与被告签订总承包合同约定的开工日期2009年6月3日，与常理不符，且被告亦未举示开工通知及开工令等证据予以证实，故不能确定原告履行开工建设的期限。2015年邱金福去世后，原告在多次要求被告履行合同未果的情况下向本院提起诉讼，未超过诉讼时效，故对被告提出原告诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩理由，本院不予支持。另，涉案工程施工合同签订主体系本案原、被告，且2009年4月27日被告出具收到原告交纳曙光新城消防工程保证金500000元收据，表明被告对原告交纳500000元保证金的事实予以认可，在涉案工程不能履行的情况下，被告负有向原告退还开工保证金的义务，被告提出500000元保证金系案外人刘江及刘群出资，原告不具有诉讼主体资格的抗辩理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

被告牡丹江市大东建筑总公司于本判决生效后十日内退还原告黑龙江牡安建设集团有限公司开工保证金500000元。如果被告牡丹江市大东建筑总公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果被告牡丹江市大东建筑总公司未按本判决指定的期间履行义务，原告黑龙江牡安建设集团有限公司可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年，自本判决书规定履行期间的最后一日起计算。案件受理费8800元，由被告牡丹江市大东建筑总公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。