黑龙江宇某房地产开发有限责任公司与双鸭山国信城网建设投资有限公司合同纠纷再审民事裁定书

再审申请人（原审被告）：黑龙江宇某房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区。
法定代表人：孙鹏，该公司经理。
委托代理人：董滨堂，系黑龙江圣通律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：双鸭山国信城网建设投资有限公司，住所地双鸭山市尖山区。
法定代表人：孙振华，该公司董事长。
委托代理人：岳彩丽，黑龙江中程佳易律师事务所律师。

再审申请人黑龙江宇某房地产开发有限责任公司（以下简称宇某公司）因与被申请人双鸭山国信城网建设投资有限公司（以下简称国信公司）合同纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2013）尖民初字第428号民事判决，向本院申请再审。本案于2017年3月31日作出（2017）黑05民申8号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宇某公司的委托代理人董滨堂、被申请人国信公司的委托代理人岳彩丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宇某公司申请再审称，1.一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。宇某公司与国信公司签订的《投资建设协议书》的性质系合作协议，而非建设工程施工合同，双方当事人之间不存在工程承发包关系。国信公司应当自行承担投资风险，或向案外人黑龙江广播电视网络股份有限公司双鸭山分公司主张权利。国信公司所提诉讼请求系赔偿之诉而非给付之诉，原审判决在无合同无法律依据的情况下，按照国信公司与案外人北京国信城网投资有限公司签订的《施工合同》计算的工程款，明显证据不足。2.一审判决适用法律确有错误。原判决认定的案由错误，适用的法律与案件的性质不符，且确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定，导致判决结果错误。3.一审判决审判组织的组成不合法。本案的承办人签署了（2013）尖民初字第428号民事裁定书中止本案的审理，而（2013）尖民初字第428号民事判决是由另一名法官签署的，原审法院不仅未告知双方当事人合议庭的组成人员，在变更合议庭成员时也未告知双方当事人，剥夺了宇某公司申请回避的权利。4.一审判决违反法律规定，剥夺当事人的辩论权利。一审法院审理本案期间，涉及宇某公司的其他案件均能有效送达，唯独本案采取公告方式送达。依据《民事诉讼法》第九十二条规定，只有在受送达人下落不明的情况下，或者用直接送达、邮寄送达等方式无法送达的情况下，才能公告送达。原审法院违背上述法律规定，直接采取公告方式送达，送达程序违法。5.一审判决超出国信公司的诉讼请求进行裁判。国信公司系认为宇某公司侵权使其无法获得投资利益而给其造成投资利益损失，故请求法院按照《投资建设协议书》的约定赔偿其投资损失。一审判决在认为不应支持国信公司赔偿之诉的情况下，却超出其诉讼请求判决宇某公司给付工程款，与法与理相悖。综上，一审判决不仅剥夺宇某公司的诉权，且实体裁判错误，故请求依法撤销双鸭山市尖山区人民法院（2013）尖民初字第428号民事判决，依法发回重审或改判驳回国信公司的诉讼请求。
国信公司辩称，1.我公司在2013年起诉，因宇某公司无固定办公地点，直接或邮寄送达无果时选择的邮寄送达。2.合议庭组成人员法律规定是开庭3日内通知当事人，本案一审法院公告送达时已将相应权利和义务告知当事人。至于卷内无送达情况的记载，应由一审法院解释。3.依据当事人双方所签订的合同，宇某公司不能只享受权利而不履行给付金钱的义务，国信公司依据合同及实际履行情况主张自己的投资建设工程款项，有事实和法律依据，应给与支持。4.一审只判决支持国信公司的基本投资款项，对其已是不公，宇某公司的再审诉求不成立，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方法无法送达的，公告送达”。原审没有采取其他常规方法送达诉讼文书，卷内无相关诉讼文书送达情况的记载及被送达人下落不明的证明材料，直接采取公告的方式送达诉讼文书，违反上述法律规定；国信公司在一审起诉后，依据《投资建设协议书》的约定，变更诉讼请求为主张赔偿其投资损失和投资利益，原审法院未向当事人释明，即判决宇某公司给付工程款，超出了当事人的诉讼请求。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条的规定，原审严重违反法定程序违法缺席判决，且未针对当事人提出诉讼请求作出判决。故本案应依法裁定撤销原判决，发回原审法院重审。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：

一、撤销双鸭山市尖山区人民法院（2013）尖民初字第428号民事判决；
二、本案发回双鸭山市尖山区人民法院重审。

审判长　　张玉波 审判员　　李景华 审判员　　武春花

书记员：李荔