黄程与湖北嘉某置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：黄程，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，荆州市人，住荆州市沙市区。
委托诉讼代理人：胡道海，湖北新天律师事务所律师。
被告：湖北嘉某置业有限公司，住所荆门市月亮湖路65号。
法定代表人：李道新，董事长。
委托诉讼代理人：刘朝孟，该公司总工程师。
委托诉讼代理人：陈玉金，湖北同进律师事务所律师。
第三人：荆门市宏厦教育建筑安装工程有限责任公司，住所荆门市东宝区象山大道68号。
法定代表人：饶军锋，董事长。
委托诉讼代理人：代云松，湖北法之星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张鸣天，湖北法之星律师事务所律师。

原告黄程与被告湖北嘉某置业有限公司（以下简称嘉某置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月4日立案受理后，因嘉某置业公司答辩认为黄程委托其联系荆门市宏厦教育建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏厦建安公司）进行挂靠等情形，本院认为本案处理结果同宏厦建安公司可能有法律上的利害关系，为查明本案事实，本院于2018年3月7日通知宏厦建安公司作为本案第三人参加诉讼。
黄程于2017年12月6日向本院申请诉前财产保全，请求对嘉某置业公司水岸新城小区13-16号住宅予以查封，并提供中国大地财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函作为担保，本院于2017年12月7日作出（2017）鄂08财保1号民事裁定，查封湖北嘉某置业有限公司位于荆门市果园三路南、永健巷东“水岸新城”13号楼、14号楼、15号楼、16号楼的商品房共计162套17517.42㎡。期限为2017年12月7日至2020年12月6日。黄程于2018年1月23日向本院提交诉讼保全申请书，请求对嘉某置业公司水岸新城小区17-18号住宅予以查封，并于2018年3月9日提供中国大地财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函作为担保，本院于2018年3月16日作出（2018）鄂08民初1号民事裁定，查封湖北嘉某置业有限公司位于荆门市果园三路南、永健巷东“水岸新城”17号楼、18号楼的商品房共计28套2636.46㎡。期限为2018年3月16日至2021年3月15日。
原告黄程于2018年1月12日向本院申请对其施工的水岸新城小区13-19号的土建工程、水电安装工程予以造价鉴定，本院依法委托永明项目管理有限公司进行鉴定，鉴定机构于2018年10月16日出具造价鉴定报告书。本院于2018年2月5日、4月2日、9月30日进行庭前证据交换及质证，于2018年10月29日公开开庭进行了审理。原告黄程及其委托诉讼代理人胡道海，被告嘉某置业公司的委托诉讼代理人刘朝孟、陈玉金，第三人宏厦建安公司的委托诉讼代理人张鸣天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄程向本院起诉请求：1、判令嘉某置业公司支付工程款60969057.88元（具体金额以司法鉴定结论为准）并按年利率6%支付利息840万元（自2015年8月20日至2017年12月20日止），至付清之日的利息按此标准另算；2、确认黄程对水岸新城小区13-19号住宅楼在嘉某置业公司欠付工程款的范围内享有优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费由嘉某置业公司承担。事实和理由：2013年3月13日，黄程与嘉某置业公司订立《建筑工程施工合同》，黄程承建嘉某置业公司发包的水岸新城小区13-19号住宅楼施工，合同约定工程于2013年8月25日开工，至2015年8月施工完成。合同订立后，黄程垫资施工完成了合同约定的义务，并另承建了该工程部分地下室安装工程，工程价款为3837730.88元。依合同约定嘉某置业公司应于竣工后六个月内办理决算，但其以种种理由不予办理并拒付工程款，黄程依计价标准将决算书编制后发给嘉某置业公司，嘉某置业公司不认可且另行单方编制决算书，与实际约定定额相差甚远，因双方分歧较大不能达成一致，至诉讼时，嘉某置业公司已支付47148275.02元，还欠工程款60969057.88元。嘉某置业公司不履行合同约定付款义务已构成违约，应支付工程价款并依法承担支付逾期利息的民事责任。
黄程于2018年10月29日庭审中，根据鉴定意见书的意见一的数额96021166.20元，减去已付工程款47966295.02元，减少其第1项诉讼请求数额后为，判令嘉某置业公司支付工程款48054871.18元，并按年利率6%支付利息（其中96021166.20元×97%-47966295.02元=45174236.19元，自2015年8月20日起计算；质保金96021166.20元×3%=2880634.99元，自2017年8月20日起计算）。
被告嘉某置业公司辩称，一、双方签订的施工合同无效。2013年3月13日，黄程与嘉某置业公司就水岸新城小区13-19号住宅楼的建设工程签订了《建筑工程施工合同》，由于黄程是没有施工资质的自然人，合同订立后，黄程委托嘉某置业公司联系宏厦建安公司进行挂靠，尔后，黄程又以宏厦建安公司的名义与嘉某置业公司签订了13-19号楼工程的《湖北省建设工程施工合同》，并以宏厦建安公司的名义办理了相关行政许可及合同备案等手续。根据合同法、建筑法及司法解释等规定，双方签订的两份施工合同均属于无效。二、水岸新城小区13-19号住宅楼建设工程至今未完工，更未竣工验收合格。三、黄程严重违约。由于黄程不能依约完成施工任务，导致嘉某置业公司不能按期向业主交房，部分业主通过司法途径向嘉某置业公司主张权利，嘉某置业公司因此不仅遭受巨大经济损失，而且丧失商业信誉。四、砂浆应该按照实际发生量计取费用，止水螺杆不应计取费用。综上，黄程在工程尚未竣工即通过司法途径主张工程款，于法无据，应予驳回。
第三人宏厦建安公司述称，宏厦建安公司不是实际施工人，对此不知情也不清楚，尊重双方的意见，由法院认定。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告黄程提交了黄程身份证、嘉某置业公司工商信息、《建筑工程施工合同》、黄程制作的《决算书》、嘉某置业公司制作的《决算书》、邮件送达记录、付款明细表、2015年1月及2015年8月《承诺》、民事裁定书及保单、收据、施工方决算书、水岸新城13-19号楼土建决算书、水岸新城13-19号楼安装决算书、施工图、变更工程记录。被告嘉某置业公司提交了《湖北省建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同》、《建设工程施工许可证》、未完成工程量记录、照片、五项目部（黄程）工程款付款明细。永明项目管理有限公司出具《关于荆门水岸新城小区13-19号楼土建工程、水电安装工程申请人已完工程造价鉴定意见书》。第三人宏厦建安公司未提交证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据各方当事人所举证据及庭审调查，本院认定本案事实如下：
2013年3月13日，发包方嘉某置业公司（甲方）与承包方黄程（乙方）签订一份《建筑工程施工合同》，约定嘉某置业公司将其开发建设的“水岸新城”项目部分工程发包给黄程总承包施工，建筑总面积约9万平方米；承包形式为包工包料；承包范围为按施工图全部土建工程（不包含打桩）、水电安装工程（包含给排水、弱电预埋、照明系统，不包含电梯、消防、二次加压供水）以及室内外防水工程和门窗安装（门窗由甲方指定品牌，门只安装防盗门）；按2008定额取费标准、鄂建文[2012]85号文人工费调整依据，全额计取后，总价下浮9%办理结算；开工日期以乙方报送经甲方及监理审定的开工报告日期为准（具体时间以甲方通知为准），乙方自双方确定的开工之日起，确保六个月主体封顶；本工程施工至主体封顶时甲方支付给乙方本合同预估总造价40%的工程款，砌体做至封顶时支付至合同预估总造价50%的工程款，内外粉刷糙面完成95%时支付至合同预估总造价60%的工程款，内外装饰墙面完成且脚手架拆除完成时支付至合同预估总造价75%的工程款，本工程在大型机械撤除后进入结算，结算期双方约定在6个月内完成，审计完毕30天内甲方付给乙方至工程审计总价97%的工程款，余款3%在分项工程保修期满且乙方履行分项工程保修条款后15天内一次性付清工程质保金；工程分项保修期砌筑工程两年，电器一年，防水三年（保修期从乙方工程资料合格之日起计算）；若甲方不能按本合同的约定足额支付工程进度款，每日按所欠金额千分之一支付乙方违约金，若逾期30天以上的（含30天），除每日按所欠金额千分之一支付乙方违约金外，甲方应承担因此停工造成乙方的一切经济损失，同时乙方有权追诉甲方的违约责任，工期相应顺延；工程招标手续由甲方委托有资质的代理机构办理，乙方负责配合参加投标，甲方应保证本工程采取有标底的邀请招标方式招标（招标的中标价不作为结算依据，工程结算以本合同所确定的结算方式及取费标准双方审定的结算价为准），由甲方、乙方共同操作，确保乙方为本工程中标总承包施工单位。
2013年11月8日，发包人嘉某置业公司与承包人宏厦建安公司签订一份《湖北省建设工程施工合同》，约定工程名称为嘉某置业公司新建水岸新城项目（二期）C区建设项目；工程地点为果园三路南、永健巷东（宝山学府后）；工程规模为80555.85平方米，13#-19#楼，18+1层，框剪结构；工程承包范围为土建及安装；合同价款为8462万元。该合同在荆门市造价站备案。荆门市住房和城乡建设委员会于2013年11月19日颁发嘉某置业公司水岸新城项目（二期）C区建设项目《建设工程施工许可证》。
黄程组织人员对水岸新城13-19号楼进行了施工。
2015年1月15日，嘉某置业公司书写一份《承诺》，内容为：①水岸新城C区在2015年元月30号付给周军480万元，这笔钱到位给周军，周军保证农民工不闹事。②2015年6月30号在不缺材料和生活费的情况下，周军做完C区所有土建工程和维修，嘉某置业公司保证在2015年6月30号前付工程款500万元。③2015年8月20号前嘉某置业公司保证结算大包工工资95%。嘉某置业公司法定代表人李道新在承诺人处签名，黄程在项目部负责人处签名，周军在大包工方负责人处签名。
2015年8月26日，嘉某置业公司向水岸新城各项目部发送一份《承诺》，一、嘉某置业公司拿出29套房源分配到各项目部，以抵扣各项目部工程款（农民工工资），一项目部（江克法）7套，二项目部（王昌荣）4套，三项目部（陈宽）3套，四项目部（李传龙）5套，五项目部（黄程）10套；二、嘉某置业公司支付现金400万元，其中8月26日支付100万元，9月28日前支付150万元，10月28日前支付150万元，按A、B、C区分配，各区占33.3%。
2016年6月28日，嘉某置业公司组织人员对黄程所施工工程中未完工工程进行确认，并列出了存在的问题。
黄程于2017年7月28日（星期五）晚上6：27用电子邮件方式以发件人“步行者”〈115×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉将《荆门水岸新城土建工程（结算打印版2016.8.20）》发送给收件人379885000〈379×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉。2017年10月17日（星期二）下午5：33，发件人“西北偏北”〈308×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉向收件人“水岸新城黄程”〈115×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉发送《水岸新城C区地下室工程》。2017年10月20日13：46：13，发件人“步行者”〈115×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉向收件人“西北偏北”〈308×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉发送《回复：水岸新城C区地下室工程》。2017年10月20日（星期五）下午2：49，发件人“西北偏北”〈308×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉向收件人“步行者”〈115×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉发送《回复：水岸新城C区地下室工程》。“步行者”〈115×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉、“水岸新城黄程”〈115×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉系黄程的邮箱号，379885000〈379×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉、“西北偏北”〈308×××＠ｑｑ.ｃｏｍ〉系嘉某置业公司向黄程提供的工程师、预算员等人的邮箱号。
黄程制作的《荆门水岸新城土建工程结算书》（施工方），按定额计价为114592970.20元，下浮9%后结算价为104279602.84元。嘉某置业公司制作的《荆门水岸新城土建工程结算书》（甲方），下浮前为99920142.40元。因未能达成一致意见，为此黄程诉至本院。
嘉某置业公司与黄程于2018年1月16日进行对账后，确认截止2018年1月16日止，嘉某置业公司已付黄程工程款30057372元，另有预制板、保温材料、砂浆、混凝土、塔吊租金等款项及宏厦建安公司建安税、管理费计17908923.02元，由嘉某置业公司代付，合计付款金额为47966295.02元。
黄程向本院申请对荆门水岸新城小区13-19号楼土建工程、水电安装工程造价进行鉴定，永明项目管理有限公司于2018年10月16日出具永明造价[2018]鉴字第06号《关于荆门水岸新城小区13-19号楼土建工程、水电安装工程申请人已完工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：意见一（砌筑用预拌干混砂浆）：工程造价结算金额为96021166.20元；意见二（砌筑用现场拌制砂浆）：工程造价结算金额为95684033.80元。黄程预交鉴定费用68万元。

本院认为，本案争议焦点为：一、嘉某置业公司是否应向黄程支付工程款，数额多少；二、嘉某置业公司是否应支付工程款利息；三、黄程对水岸新城小区13-19号住宅楼在嘉某置业公司欠付工程款范围内是否享有优先受偿权。
一、关于嘉某置业公司是否应向黄程支付工程款，数额如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”
本案中，发包人嘉某置业公司与不具有建筑施工企业资质的自然人黄程签订《建筑工程施工合同》，并在该合同中约定由嘉某置业公司委托有资质的代理机构办理工程招标手续，确保黄程作为本工程的中标施工单位，同时嘉某置业公司与宏厦建安公司就本案涉案工程另行签订《湖北省建设工程施工合同》。以上行为均符合上述司法解释第一条的规定情形，故嘉某置业公司与黄程签订的《建筑工程施工合同》无效。
黄程认为工程已经交付，未施工完毕的遗留问题是嘉某置业公司确认由嘉某置业公司自行完成；嘉某置业公司认为该工程至今未交付。经查，首先，嘉某置业公司于2016年6月28日组织人员对黄程所施工的工程进行接收，并提出了存在的诸多问题。其次，黄程、嘉某置业公司对收尾工程已经进行修补、完善。第三，黄程施工队已撤场。第四，嘉某置业公司在答辩及庭审中均认为至今未接收房屋。第五，黄程与嘉某置业公司于2017年7月28日、10月17日、10月20日互相发送及回复《荆门水岸新城土建工程（结算打印版2016.8.20）》、《水岸新城C区地下室工程》。据此，本院认为，黄程所施工工程虽无竣工验收的直接证据，但其主体工程至少于2016年6月28日已经完成，鉴于嘉某置业公司认为该工程至今未交付，故本院认定，至迟于2017年7月28日黄程向嘉某置业公司发送电子邮件时已将全部工程交付嘉某置业公司。根据上述司法解释第二条、第十三条的规定，虽合同无效，但黄程请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
因嘉某置业公司和黄程均对对方制作的决算书不予认可，在诉讼过程中，经黄程申请，本院依法委托永明项目管理有限公司进行造价鉴定，该公司出具的《关于荆门水岸新城小区13-19号楼土建工程、水电安装工程申请人已完工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：意见一（砌筑用预拌干混砂浆）：工程造价结算金额为96021166.20元；意见二（砌筑用现场拌制砂浆）：工程造价结算金额为95684033.80元。本院认为，该鉴定机构出具的鉴定意见，程序合法，应予采信。嘉某置业公司认为本案工程使用的砌筑砂浆是现场拌制，但其未提交相关证据予以证实，故本院确认工程砌筑所用砂浆为预拌干混砂浆，采纳鉴定意见一，即工程造价结算金额为96021166.20元。不考虑质保金，减去已付款47966295.02元，嘉某置业公司还应支付黄程工程款48054871.18元。
二、关于嘉某置业公司是否应向黄程支付工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”
嘉某置业公司与黄程签订的《建筑工程施工合同》中虽约定未足额支付工程进度款每日按所欠金额千分之一支付违约金等，但未约定欠付工程价款利息的计付标准。根据上述司法解释的规定，本院认定嘉某置业公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向黄程支付工程款利息，自2017年7月28日起计算。
因案涉工程尚在质保期内，嘉某置业公司与黄程签订的《建筑工程施工合同》中约定余款3%为质保金，故预留工程造价96021166.20元的3%即2880634.99元作为质保金后，嘉某置业公司应支付黄程工程款45174236.19元（96021166.20元×97%-47966295.02元），并于2017年7月28日起计算利息。待质保期届满后，黄程可就质保金2880634.99元再行主张权利。对于黄程要求自2015年8月20日起按6%计算利息的诉讼请求中超出的部分，本院不予支持。
三、关于黄程对水岸新城小区13-19号住宅楼在嘉某置业公司欠付工程款范围内是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”
本案中，嘉某置业公司未按照约定支付价款，黄程可以与嘉某置业公司协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。嘉某置业公司与黄程签订的《建筑工程施工合同》中约定的竣工之日为开工之日起六个月，但具体开工日期不明，且嘉某置业公司及黄程均未举出证据证明黄程所施工的建设工程竣工之日，故本院依黄程所举证据认定2017年7月28日黄程交付房屋之日为建设工程竣工之日。黄程于2017年12月6日向本院申请诉前财产保全，并于2018年1月4日提起本案诉讼，均在2017年7月28日起六个月内，符合上述规定。故黄程对其施工的水岸新城小区13-19号住宅楼在嘉某置业公司欠付工程款48054871.18元范围内享有优先受偿权。因尚在质保期内，本院仅认定黄程在嘉某置业公司欠付工程款45174236.19元的范围内享有优先受偿权。
综上所述，黄程的部分诉讼请求有理，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、湖北嘉某置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄程工程款45174236.19元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2017年7月28日起计算至付清之日止）；
二、确认黄程对其施工的湖北嘉某置业有限公司水岸新城小区13-19号住宅楼在45174236.19元工程款范围内享有优先受偿权；
三、驳回黄程的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费325324元，由黄程负担25324元，湖北嘉某置业有限公司负担300000元；财产保全申请费5000元，由湖北嘉某置业有限公司负担；鉴定费680000元，由黄程负担280000元，湖北嘉某置业有限公司负担400000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。

审判长 杨红艳
审判员 罗艳红
审判员 董菁菁

书记员： 李思琪