黄某鹿獐建筑工程有限公司与黄某山某铸业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告黄某鹿獐建筑工程有限公司（以下简称鹿獐公司）。住所地：黄某市铁山区铁山大道80号。
法定代表人：梁祯祥，该公司董事长。
委托代理人王晓文，湖北全成律师事务所律师（代理权限：特别授权）。
被告黄某山某铸业有限公司（以下简称山某公司）。住所地：黄某市铁山区铜鼓地36号。
法定代表人：陆金安，该公司董事长。
委托代理人陈建雄，该公司办公室主任（代理权限：特别授权）。
委托代理人朱魏东，湖北易圣律师事务所律师（代理权限：一般授权）。
第三人张路，无固定职业。
第三人陆林，无固定职业。
委托代理人张路，（代理权限：特别授权）。

原告黄某鹿獐建筑工程有限公司诉被告黄某山某铸业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月23日立案受理后，被告黄某山某铸业有限公司于2015年1月16日提出鉴定申请，经黄某市中级人民法院委托，黄某华浩建设工程造价咨询有限公司于2015年6月19日出具鉴定报告。2015年7月17日、2015年7月20日第三人张路、陆林分别向本院提交参加诉讼申请书，申请参与本案诉讼，本院于2015年7月20日准予其参加诉讼。本案依法适用普通程序，由审判员洪连担任审判长，和人民陪审员王凤鸣、胡玲琳组成合议庭，于2015年7月9日、7月31日公开开庭进行了审理，原告黄某鹿獐建筑工程有限公司的委托代理人王晓文、被告黄某山某铸业有限公司的委托代理人朱魏东、陈建雄、第三人及第三人陆林的委托代理人张路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：第三人张路、陆林借用原告鹿獐公司资质，于2011年9月15日与被告山某公司签订了一份《施工承包合同》，合同约定：一、由鹿獐公司承建山某公司片石混凝土墙、土方、建筑工程。二、鹿獐公司按照设计图纸规定的宽度施工，采取包安全、包质量、包文明施工的方式；石粉、碎石、片石等材料采取包购买、包运输、包质量、包安全、包指定时间内供货、按指定地点卸货的方式；其他材料均由鹿獐公司购买，山某公司给予配合。三、其他所有机械均由鹿獐公司自行解决，如工程内出现与预算不符的施工内容另行协商结算。四、承包价格（不含税费）1、土方（挖、运、装）30元／立方计，片石混凝土墙按300元／立方计，钢筋混凝土按1200元／立方计，围墙按300元／米计，水泥台面铺水泥砂浆按50元／立方计，房屋建设按500元／平方计，车间混凝土地平按500元／立方计，上述均按设计施工图的工程量计算。五、付款方式：在完成总工程量50%后支付本合同总价款的30%，所有工程完工后，经过双方初次验收合格后1个月内支付本合同总价款的60%，剩余10%的工程款作为工程质量保证金，在工程保持期满后6个月内，无重大工程质量问题，支付此10%的工程款。2012年1月17日，被告山某公司向原告出具了一份《项目设定书》，具体内容为：第一项土方工程挖运土方2122立方；第二项六层片石混凝土墙分别为411.23立方、172.75立方、213.66立方、170立方、96立方、46.03立方，前三层钢筋混凝土分别为33立方、18立方、21立方；第三项休息室96.24平方；第四项围墙41米；第五项过道24平方、第六项地平基础98.67立方；第七项水泥地平50.63立方；第八项排水道18.4立方；第九项厂房支柱4立方；第十项铲车平场19小时，单价220元；第十一项挖机（啄木鸟）3小时，单价500元。2013年12月13日，山某公司与第三人陆林就本案所涉工程重新达成了一份《山某公司工程（清单）》：挖运土方、水泥地坪、地平基础、厂房支架、排水道的工程量与《项目设定书》相比未发生变化，重新约定围墙的工程量为41.7米、休息室为80平米、预制空心板L=3米B=50016块1B墙h=1.35米l=1米9道，并附有说明：1、挡土墙和钢筋混凝土未算；2、铲车、挖机平场未算。在该清单右下方由山某公司员工何光霞执笔写下本预算执行2008湖北省预算定额及相应费率标准。何光霞2013年12月13日。
另查明，被告山某公司分别于2011年10月9日、2011年11月25日和2013年2月19日向第三人陆林支付工程款50000元、70000元和20000元。另外因被告山某公司申请，黄某市中级人民法院依法委托黄某华浩建设工程造价咨询有限公司做出华浩建造（2015）第024号咨询报告书，该报告按照实地破拆方式确定挡土墙和钢筋混凝土的工程量，并依据2008湖北省预算定额及相应费率标准计算工程总造价为446409.80元，被告对该鉴定结论不持异议，原告及第三人均不对该鉴定结论发表意见。
又查明，被告山某公司预缴了鉴定费5000元及相关破拆费用。
本案争议焦点：一、本案《施工承包合同》效力如何确定，被告山某公司是否应该支付本案工程款；二、本案工程量及工程造价如何确定；三、原告诉求的利息损失能否得到支持；四、本案的鉴定费用、破拆费用及复建费用如何负担。

本院认为，一、第三人张路、陆林作为实际施工人，没有取得建筑施工资质，而借用原告鹿獐公司的名义与被告订立合同，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的情形，应认定合同无效。又根据该解释第二条之规定虽然该合同无效，但因张路、陆林已对该工程实际施工，且已实际施工完毕，被告已将该工程投入使用，并向张路、陆林出具了《项目设定书》及《山某公司工程（清单）》，应视为山某公司对该工程已验收。又因其在合理期限内，未向张路、陆林及原告提出任何异议，应视质量不存在问题，第三人有权请求被告山某公司参照合同支付工程款；原告鹿獐公司未实际施工，其请求被告支付工程款的理由不能成立。被告辩称合同公章不是被告公司使用的公章，该公章系伪造的说法不能成立，理由：1、被告举出的公司年检报告中公司名称上的印章复印件与年检报告中印章原件亦不一致；2、合同签订时陈某系被告公司职工，其受公司委托代表公司与鹿獐公司签订合同，系履行职务行为，该合同书上的印章是其代表公司加盖的。3、从合同签订到该工程施工完毕历时四个月，且该工程系在被告厂区内施工，被告并未对该合同书的真实性提出异议，故本院对被告山某公司提出的该点辩解不予采信。二、1、被告与第三人在订立了《施工承包合同书》后，又于2013年12月13日通过《山某公司工程（清单）》重新对工程量进行协商，应认定《山某公司工程（清单）》是对《施工承包合同书》的补充，故本案的工程量应参照《山某公司工程（清单）》确定，对双方存在争议的挡土墙、钢筋混凝土的工程量，应参照黄某华浩建设工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告确定。2、因原告及第三人未举证证明《山某公司工程（清单）》中的“本预算执行2008年湖北省预算定额及相应费率标准”系被告事后添加，其亦无法向法庭提交《山某公司工程（清单）》原件与其提交的复印件进行核对，故本院认为“本预算执行2008年湖北省预算定额及相应费率标准”系双方协商的结果，本案中工程造价应依据2008年湖北省预算定额及相应费率标准计算。综上，华浩建造（2015）第024号鉴定报告所确定的工程造价446409.80元，本院予以认可。扣减被告山某公司前期已支付的140000元，其仍应向第三人张路、陆林支付工程款306409.80元。三、参照《施工承包合同书》的约定，被告应于2012年2月16日前向第三人支付90%的工程款即401768.80元，应于2012年8月16日前向第三人支付剩余10%的工程款即44641元。因被告未及时支付相应工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，其应向第三人支付欠付工程款期间的利息，具体为：2012年2月17日至2012年8月16日间，以281768.80元为基数；2012年8月17日至2013年2月18日间，以326409.80元为基数；2013年2月19日至本判决指定的履行期间，以306409.80元为基数，参照人民银行同期一到三年期贷款利率计算利息。另外，工程完工后，被告一直将工程投入使用，其未举证证明曾就工程量及工程质量向原告及第三人提出过异议，且该工程在使用中未出现重大质量问题，故本院对被告提出的原告及第三人在施工过程中弄虚作假、虚报工程量及工程质量存在重大问题的说法不予采信。四、被告山某公司垫付的鉴定费5000元、破拆费用8220元，共计13220元，根据公平原则，由被告及第三人各负担50%，即6610元。复建费用未实际发生，故被告要求原告及第三人支付复建费用的请求不予支持，待该费用实际发生后，被告可另行起诉。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告黄某山某铸业有限公司向第三人张路、陆林支付欠付的工程款306409.80元；
二、被告黄某山某铸业有限公司向第三人张路、陆林支付欠付的工程款的利息，具体为：2012年2月17日至2012年8月16日间，以281768.80元为基数；2012年8月17日至2013年2月18日间，以326409.80元为基数；2013年2月19日至本判决指定的履行期间，以306409.80元为基数，参照人民银行同期一到三年期贷款利率计算；
三、驳回原告黄某鹿獐建筑工程有限公司的全部诉讼请求；
四、驳回第三人张路、陆林其他诉讼请求。
上述判决第一、二、项判决内容，当事人应在本判决书生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8851元，鉴定费5000元，破拆费8220元，共计人民币22071元，由第三人张路、陆林共同负担10092元，被告黄某山某铸业有限公司负担11979元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄某市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币8851元，款汇湖北省黄某市中级人民法院，开户银行：中国农业银行团城山支行，户名：法院诉讼费汇缴财政专户，帐号：17×××29。上诉人在上诉期满后七日内仍未交上诉费用，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　洪　连 人民陪审员　　王凤鸣 人民陪审员　　胡琳玲

书记员：夏芳