黄石市金某房地产开发有限公司与黄石市万利转向器制造有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一审民事判决书

原告黄石市金某房地产开发有限公司（以下简称金某公司），住所地黄石市湖滨大道1639-8号。
法定代表人金明坤，该公司董事长。
委托代理人刘会清，湖北群力律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告黄石市万利转向器制造有限公司（以下简称万利公司），住所地黄石市武汉路43号。
法定代表人王莲芳，该公司董事长。
委托代理人赵文华、刘刚，湖北太圣律师事务所律师。代理权限：一般代理。

原告金某公司诉被告万利公司合资合作开发房地产合同纠纷一案，本院曾于2013年5月9日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开进行了审理。于2014年5月6日作出判决，后被告万利公司不服该判决遂上诉于黄石市中级人民法院，该院审理后于2015年12月29日作出裁定，认为“原审判决书认定金某公司已缴纳税款金额事实不清，证据不足，导致计算金某公司为万利公司代为垫付税款的具体金额依据不足”。故依法撤销黄石市西塞山区人民法院（2013）鄂西塞民初字第00559号民事判决，本案发回黄石市西塞山区人民法院重审。本院于2016年1月11日重审立案后，依法重新组成由审判员刘天跃担任审判长与人民陪审员徐燕萍、程良军组成合议庭，适用普通程序于2016年4月7日、2016年4月29日和2016年5月17日公开进行了审理。原告金某公司的委托代理人刘会清，被告万利公司的委托代理人赵文华、刘刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2004年1月6日，原告金某公司与被告万利公司签订《改建工程开发协议书》，约定：本工程位于黄石市武汉路43号，为一幢十五层综合楼；由甲方（即被告）提供合法有效的建设用地及相关法律文件，乙方（即原告）提供建设资金及技术，按市规划建设局及相关部门批准的规划设计蓝图联合开发建设本工程；一至三层为商业用房，甲方分得该综合楼以武汉路为轴线，靠东南方向18米长门面房，乙方分得该综合楼以武汉路为轴线，靠西北方向18米门面房；四至十五层为住宅，其中甲方分得十二至十三二层，其余归乙方所有；甲方负责办妥土地出让金减免手续，如未办妥，则土地出让金由甲方承担。除上述费用外，本工程的所有前期税、费均由乙方交纳（甲方分得房屋的后期税、费，乙方不承担）；鉴于甲方要拆除本工程的旧房，乙方借给甲方人民币1000000元以作搬迁费用。借款由甲方负责偿还，还款从甲方应得的房屋销售款中扣回，不够部分甲方负责偿还，销售住宅楼款的多余部分全部入甲方财产。还款时间最迟为本工程竣工后一年内；为本工程顺利建成，乙方于2004年1月8日支付甲方500000元订金，在工程竣工后双方清算时退还等。2004年1月8日，原告通过银行转账方式向被告支付500000元。2004年3月1日，黄石市国土资源局（甲方）与万利公司（乙方）签订一份《国有土地使用权收回补偿合同》，合同约定：“根据《中华人民共和国土地法》、《中华人民共和国城市房地产法》等国家有关法律、法规政策规定，甲乙双方本着平等、自愿的原则订立本合同。一、乙方同意将其位于西塞山区京华路1号（规划项目）的a地块1977.44、b地块2549.97平方米国有土地使用权（具体位置详见挂牌审批图），由甲方依法报经市政府收归国有，由黄石市地产交易中心进行公开挂牌出让。二、经依法批准收归国有的土地使用权，乙方不再拥有该地块的土地使用权。三、甲方同意向乙方支付工a地块（改制出让）原地价的70%计781930.79元、b地块（改制出让）原地价的70%计916658.12元作为回收土地使用权的补偿，涉及土地使用权出让金减免以市政府批准为准。四、挂牌成交后，由乙方依法负责在三个月内完成建（构）筑物、地面附着物及其他拆迁范围内的其它设施的拆迁清理工作，在三个月内将平整的场地交付甲方，费用由乙方承担。五、甲方负责协助乙方办理该地块的土地使用权变更。六、乙方根据甲方需要负责向甲方提供该地块的土地权属证件、图纸等资料。七、乙方负责协助买受人办理有关手续。并出具买受人在办理有关手续过程中所需的有关资料。八、乙方确保该地块有无争议的处置权，否则由此引起的纠纷由乙方负责处理，并承担一切费用。九、违约责任：1、乙方未按规定时间移交土地、逾期每日按应付款的千分之三向甲方支付违约金。如拒不交付土地，则按《湖北省土地管理实施办法》第49条的规定处理。2、甲方未按规定支付土地补偿费，逾期每日按应付款的千分之三向乙方支付违约金。十、本合同未尽事宜，由甲乙双方协商解决。十一、本合同一式四份，双方各执二份，双方签字后生效”。2004年3月19日，黄石市地产交易中心在黄石日报刊登了《国有土地使用权挂牌出让公告》，其中载明：“g（2004）11号标的土地（原万利转向器公司土地）位于京华路1号，规划用途综合楼（b座），竞买保证金1000000元（该项目一至六层为商业、办公用房，用于安置职工就业和原单位办公，具体还建标准及有关事宜由买受人与市万利转向器公司商定）”。2004年4月6日，原告支付土地挂拍保证金1000000元。2004年4月18日，原、被告签订《房屋拆迁还建协议》，约定因万利综合楼b座工程项目需要，原告将拆除g（2004）11号标的土地上的建筑物，被告房屋总面积1883.47㎡；原告竣工后，对被告还建一至三层房屋总面积的50%，还建面积约2500㎡，被告作为生产、办公使用；被告所得还建面积的后期税费按地税部门确认的数额为准，由被告自行承担。次日，原告与黄石市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，约定原告取得位于京华路1号（出让土地面积为2665.89㎡）；土地出让金为4200000元（含土地补偿费用），2004年9月30日前分三期支付等。被告按上述约定支付土地出让金3284000元。2004年6月10日，万利公司（甲方）与金某公司（乙方）签订《改造工程开发补充协议》，约定：“本着平等自愿、互惠互利的原则，经过友好协商，甲、乙双方就联合开发建设市“万利综合楼”工程项目（位于黄石市武汉路43号）的有关事宜在2004年1月6日签订的黄石市万利转向器制造有限公司综合楼改建工程开发协议的基础上，达成如下补充协议，以资共同信守。一、g（2004）11号标的（原市万利转向器制造有限公司土地）位于京华路1号，土地面积2665.89平方米，规划用途综合楼b座。经黄石市国土资源局交易中心按城市规划要求挂牌出让给乙方。甲、乙双方按2004年3月19日甲方土地挂牌公告要求，达成还建面积（此处空白）平方米（具体按2004年1月6日签订的协议书第三条“合作方式”的第三款执行）用于甲方办公、职工就业等协议后，乙方取得国有土地使用权。并约定，由甲方提供土地出让金420万元，在该项目竣工之后，甲方完全按合同约定的还建比例取得应得的房屋产权。二、京华路1号“万利合楼”b座，由于乙方原因，施工过程中连续三个月停工以及出现乙方转让或同其他开发公司共建的情况，将按“万利综合楼”改建工程开发协议书第五条“其他”的第四款执行。甲方有权终止双方的合作关系，且有权收回该工程项目的土地使用权。如遇不可抗拒的因素除外（例：自然灾害、战争、地震等）。三、“万利综合楼”b座的建设工期为24个月（兴建时间从乙方动工之日算起），由乙方原因而影响竣工期，乙方应向甲方赔付经济补偿金（经济补偿金按月租6万元计算）。四、甲方应在2004年6月30日前，按“协议书”第四条“权利与义务”的规定办妥该大楼的有关手续及搬迁手续。因甲方原因逾期，甲方应向乙方赔付每月6万元补偿金。五、甲方应在2004年6月15日之前将土地出让金缴纳完毕，且有义务协助乙方办理土地使用证，以利于乙方办理建筑施工的相关手续。乙方开具420万元的土地出让金收据给甲方，甲方将交纳的土地出让金发票给乙方。甲方在6月30日前向乙方开具100万元搬迁费的借款手续。甲方如未按期交纳完毕，应支付乙方每月6万元的延期违约金。六、综合楼合建工程开发协议书第四条“权利与义务”中的乙方第十款，修正为乙方负责代为销售甲方所应得十二、十三层住宅楼，依照本大楼统一制定售价进行销售，乙方及时将代销情况通知甲方。七、本协议制作为2004年1月6日协议未尽事宜补充。此工程施工过程中还会出现各类具体事宜，双方本着友好合作宗旨，另行协商。”2004年10月28日，万利综合楼b座项目开工建设。2006年8月11日，工程竣工验收，建筑面积为19218㎡。2006年8月17日，原、被告又签订了《非住宅房产分割协议书》，细化了非住宅房产的分割方案并约定被告所得非住宅房产的后期税费及办理产权产生的费用由被告自负。同日，双方还签订了《补充协议》，约定甲方所得房屋（十二至十三层住宅房屋）的销售所产生的各项税费（含物业维修基金、营业税、所得税、土地增值费等，以相关部门核定的数据为准）均由甲方承担。被告将其分得的住宅房屋中的十套委托原告销售。目前，原告尚欠销售收入2135389元未支付被告。2××7年7月26日，被告出具《承诺书》，具明“承担原告代为销售房屋产生的各项税费”和“无论什么时候，我方所得产权涉及的税、费均由我方承担，贵公司不承担任何的经济和法律责任”。万利综合楼b座项目开发期间，原告向税务机关就万利综合楼b座项目申报缴纳了部分税款（3674464.14元）并向房产管理部门缴纳了住房维修基金254644元。2010年7月，大冶市公安局经济犯罪侦查大队认为原告涉嫌涉嫌逃避税款罪，故立案侦查。侦查过程中，大冶市公安局经济犯罪侦查大队委托黄石市荆山会计师事务所对万利综合楼b座项目少缴纳的税费进行了专项审计，该所出具黄荆师（2010）鉴字第8号《关于黄石市金某房地产开发有限公司的专项审计报告》（以下简称《专项审计报告》），鉴定意见为原告款少缴纳税款11177023.83元。根据该鉴定意见，大冶市公安局经济犯罪侦查大队向原告收缴了税款7250000元，该局遂于2016年元月17日作出《撤销案件决定书》，认为“我局立案侦查的黄石市金某房地产开发有限公司逃避追缴欠税一案，在我局侦查过程中黄石市金某房地产开发有限公司已补缴税款725万元，该税款已全部上缴国库。鉴于本案是单位涉嫌犯罪，且黄石市金某房地产开发有限公司已补缴税款725万元，犯罪情节轻微，我局决定撤销案件。”本案审理期间，本院向黄石市荆山会计师事务所递交咨询函，要求其对《专项审计报告》中有关被告万利公司应承担的税款作出说明。该所于2013年5月18日出具报告称被告所得房屋计税收入涉及的税费合计金额为5789821.76元，其中营业税及附加1668550.23元、土地增值税2506143.26元、企业所得税1615128.27元。2014年5月19日，黄石市荆山会计师事务所作出《关于黄石市金某房地产开发有限公司与黄石市万利转向器制造有限公司合作开发万利综合楼b座有关税费问题的补充咨询意见函》认为：万利公司分得万利综合楼b座房屋涉及的应缴税费应分摊金某公司已缴纳税费的数额为4260651.45元，其中（营业税1077073.27元、城建税75395.13元、教育费附加32312.20元、地方教育发展费21541.46元、堤防费21541.46元、企业所得税1188551.03元、土地增值税1844236.90元）。原告补缴税款后多次要求被告对其应承担的税费和往来款进行结算，但双方未能达成一致意见。
另查明，被告于2××7年11月向黄石市地方税务局申报减免还建房屋（建筑面积2281.80㎡）的契税，经批准减免税额464495.48元。同年，被告办理了本案所涉项目一至三层商业用房50%的房屋产权证并缴纳了住房维修基金29663元。

本院认为，原、被告双方先后签订的《改建工程开发协议书》、《房屋拆迁还建协议》、《改造工程开发补充协议》、《非住宅房产分割协议书》、《补充协议》，均是当事人真实意思的表示且未违反国家法律法规的强制性的规定，合法有效。其中，《改建工程开发协议书》及其一系列补充协议约定双方以原告提供建设资金及技术，被告提供土地的形式共同完成万利综合楼b座项目的开发。同时，上述协议对项目完成后的房屋分配比例及税费分担亦进行了具体约定。从2004年3月1日，黄石市国土资源局（甲方）与万利公司（乙方）签订的《国有土地使用权收回补偿合同》中“四、挂牌成交后，由乙方依法负责在三个月内完成建（构）筑物、地面附着物及其他拆迁范围内的其它设施的拆迁清理工作，在三个月内将平整的场地交付甲方，费用由乙方承担。”的明确约定来看，金某公司摘牌成交的是一块净地，而涉及该地块建（构）筑物、地面附着物及其他拆迁范围内的其它设施的拆迁清理工作应由万利公司负责且费用自担。对此，万利公司已获得相应的补偿。反观《房屋拆迁还建协议》虽是原、被告对该项目土地上被告所有房屋的拆迁补偿问题所达成的协议，但内容与《改建工程开发协议书》中一至三层门面的分配方案及其税费承担内容相一致。故被告认为《改建工程开发协议书》中没有双方共同出资、共享利润、共担风险的约定，合同履行过程中被告亦没有参与经营管理，故不能简单根据合同名称认定该协议为合资合作开发房地产合同，而应将其认定为拆迁还建协议和商品房买卖协议的结合。根据审理查明的内容，首先，本案所涉项目土地虽以原告名义受让取得（净地），但土地出让金由被告支付，被告实质上履行了提供土地的义务。原告也依约履行了提供建设资金义务完成了项目的开发。其次，关于共享利润，该协议及其补充协议对建成后的房屋在原、被告之间的分配比例作出了明确约定，而实物分配即为利润分配的方式之一。再次，协议虽未约定风险分担，但从协议的实质内容判断，被告承担着项目失败则丧失出资和利润的风险。最后，共同经营不是合作开发的必备条件，被告没有参与开发建设与法律规定并不相悖。据此，可以认定原、被告之间在房地产开发过程中存在共同出资、共享利润和共担风险的行为。另外，被告在涉案土地摘牌过程中为原告支付土地出让金并获得房屋的行为，亦与通常情形下的房屋买卖行为不符。综合考量上述因素，本院认为被告的抗辩理由不能成立，原、被告之间的合同性质应认定合资、合作开发房地产合同。
合同成立且生效后，双方都应当按照协议约定切实履行自己的义务。关于被告分得房屋的后期税费，依照协议约定及其被告出具的承诺书均应由被告自行负担。原告虽是缴纳义务人，但其对于被告应负担的税费仅承担代扣代缴的义务。被告认为其在办理一至三层商业用房50%的房产证时已经缴纳了相关税费。然而，依据税收相关规定，被告所分得商业用房作为拆迁还建房屋应缴纳的税费除办证时应缴纳的契税和印花税外，还包括营业税及其附加费、企业所得税、土地增值税等。因此，协议及其承诺书中所指的后期税费应包括上述各项税费，而不单是指被告辩称的契税。对于商业用房契税和印花税以外的税费，被告一直未缴纳。另对于被告分得的商业住房十六套，被告亦未缴纳税费。对于未缴纳的税费，被告应依法缴纳。如原告已代被告缴纳，被告则应支付给原告。
根据公安机关在侦查原告涉嫌逃避税款罪的过程中委托鉴定的审计结果，原告在万利综合楼b座项目开发过程中少缴纳税款（含营业税及其附加费、企业所得税、土地增值税）11177023.83元。对于该审计报告，本院在审理过程中要求鉴定机构就原告少缴纳税费中被告应负担的部分进行说明，鉴定机构根据双方的合同约定等核算出被告万利公司应负担营业税及其附加费、企业所得税、土地增值税合计5789821.76元。由于房地产开发过程中所涉税种、税率等信息属于公开信息，能够为社会大众所获知，故公安机关在侦查案件的过程中依照法定程序委托第三方鉴定机构根据原告提供的资料出具鉴定意见符合法律规定。本院在该鉴定报告的基础上要求鉴定机构机构所作的说明亦符合法律规定。此外，被告在法定期限内也未向本院申请重新鉴定。故原、被告在万利综合楼b座项目开发过程各自应负担的税费（含营业税及其附加费、企业所得税、土地增值税）可依鉴定报告的意见予以确认。被告主张其应承担的税费只能由税务机关的核准的辩解意见与客观事实不符，本院不予采纳。
鉴定报告作出后，公安机关依据该报告要求原告补缴税款7250000元且未再追究原告的法律责任。根据《中华人民共和国刑法修正案（七）》第三条规定，纳税人补缴税款的，不予追究刑事责任规定。据此，原告因涉嫌逃避税款罪被公安机关侦查过程中缴纳的7250000元应定性为税款。如税务机关认为该7250000元应由其收取，税务机关也只能向大冶市公安局收取。鉴于原告金某公司已缴纳的税款10924464.10元包含了应由被告万利公司缴纳的税费4260651.45元，故上述税费4260651.45元，应由被告支付给原告。但被告向原告支付了上述涉税款项后，如税务机关再行收缴则应由原告缴纳，被告不再承担缴纳义务。对于被告应缴而原告尚未代缴的税款1529170.31元（5789821.76元－4260651.45元），应待税务机关实际收缴时，由被告自行向税务机关缴纳或由原告代缴后被告再支付给原告。
关于住房维修基金，被告在办理商业用房的房产证时已经缴纳，但其缴纳的金额系其作为产权所有人应负担的部分。房产开发方对该部分及十六户商品房应缴纳的住房维修基金依照协议仍属于被告自行负担的后期税费。根据原告缴纳的住房维修基金数额面积和比例，被告还应负担58411.51元。此外，被告还应返还原告开发订金500000元、垫付的土地出让金1000000元。据此，被告应共计支付原告5819062.96元。抵扣原告欠付被告的商品房销售款2135389元后，被告还应支付原告3683673.96元。
关于被告抗辩本案已超过诉讼时效问题，因本案涉及的双方税费问题至2016年元月17日公安机关才作出结论，也正因为此，双方尚未实际就涉案的税费承担及部分房屋销售款等问题进行有效的结算；即便是原告在本案审理过程中变更诉讼请求，亦不违反诉讼时效的规定。故被告认为本案已超过诉讼时效的抗辩主张，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百二十五条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条的规定，判决如下：

一、被告黄石市万利转向器制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄石市金某房地产开发有限公司3683673.96元；
二、驳回原告黄石市金某房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费48290元，由原告黄石市金某房地产开发有限公司负担12021元，被告黄石市万利转向器制造有限公司负担36269元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币48290元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：湖北农行黄石市分行团城山支行，户名：法院诉讼费汇缴财政专户，帐号：17×××18。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。

审　判　长　　刘天跃 人民陪审员　　徐燕萍 人民陪审员　　程良军

书记员：舒晶