黄石市祥泰服饰有限公司、刘某某劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：黄石市祥泰服饰有限公司，住所地黄石市黄石港区纺织一路4号。法定代表人：刘桂芝，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑刚，湖北群力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人：温建寅，湖北鸣伸律师事务所律师（黄石市法律援助中心指派）。

祥泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决其支付刘某某二倍工资不当。刘某某2013年4月进入其公司工作，双方未签订劳动合同。2017年4月，刘某某申请劳动仲裁要求支付二倍工资。此前刘某某未向其或任何其他机构提过此项要求，故刘某某此项主张已超过仲裁时效期间。一审法院依据湖北省高级人民法院座谈会纪要认为其应支付刘某某二倍工资欠妥，座谈会纪要只能参考。二、刘某某擅自离岗，未依法履行解除劳动合同手续，刘某某擅自离岗的旷工行为，不应当认定为依法解除劳动合同，其不应当支付经济补偿。三、其不应支付刘某某失业保险待遇。虽然其未为刘某某交纳失业保险费，但刘某某擅自离岗，不符合享受失业保险待遇的条件。刘某某辩称：一、一审判决祥泰公司支付二倍工资正确。其从2013年4月到2017年5月在祥泰公司上班，一直未签订劳动合同，属连续侵权行为，仲裁时效应从侵权行为终止之日起算，其主张未过仲裁时效期间。湖北省高级人民法院座谈会纪要也是根据法律做出，不存在违反法律规定情形。二、一审判决祥泰公司支付经济补偿正确。其不存在擅自离岗的旷工行为，是祥泰公司长期不为其交纳社会保险费，其才申请仲裁，请求解除劳动关系。三、一审判决祥泰公司支付失业保险待遇正确。祥泰公司没有为其缴纳失业保险费，其现未就业，祥泰公司应支付其失业待遇。祥泰公司向一审法院起诉请求：一、判令其不向刘某某支付二倍工资、经济补偿、失业保险待遇、生小孩待遇；二、判令其不需办理解除劳动合同关系的相关手续；三、本案诉讼费用由刘某某承担。一审法院院认定事实：刘某某于2010年8月8日应聘到黄石市瑞丰服饰有限公司工作，工作至2013年4月，黄石市瑞丰服饰有限公司被工商行政部门注销。祥泰公司在2013年4月27日经工商行政部门注册成立，接管了原黄石市瑞丰服饰有限公司的厂房、设备、人员等，但未见到黄石市瑞丰服饰有限公司与祥泰公司之间的交接协议。刘某某于2013年4月进入祥泰公司工作，工作期间，双方未签订劳动合同，祥泰公司亦未为刘某某缴纳社会保险费，但按月向刘某某发放工资，且当月发放上一个月的工资，由银行代发。刘某某2013年5月、7月、8月、9月、10月、11月、12月、2014年1月、2月、3月、4月、5月、6月的工资分别为5174元、4519元、3302元、4068元、3920元、4424元、6296元、4108元、2864元、4268元、4598元、4332元、4315元。刘某某在2014年7月因怀孕向祥泰公司请假回家休息，于同年11月1日剖腹生育一女。刘某某于2015年10月回祥泰公司处上班，2015年10月、11月、12月、2016年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月、2017年1月、2月、3月、4月、5月的工作分别为1758元、4877元、5257元、5910元、2553元、4976元、5670元、5770元、5696元、5336元、3142元、4763元、4786元、5139元、5403元、4121元、3638元、4188元、2263元、2358元。2014年7月至2015年9月，祥泰公司未向刘某某支付任何待遇，刘某某生育小孩的费用由其自行支出。2017年3月20日，刘某某向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年5月25日开庭审理。刘某某自庭审结束后再未去祥泰公司处上班。黄石市劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月6日作出仲裁裁决，现因祥泰公司不服该裁决，故诉至人民法院，双方形成讼争。一审法院认为：关于劳动关系的建立与终止。劳动者的合法权益受法律保护。祥泰公司系依法成立的有限公司，具有合法的用工主体资格；刘某某作为具有完全民事行为能力和劳动能力的自然人，亦具有合法的劳动者的主体资格。祥泰公司在2013年4月27日经工商行政部门注册成立，刘某某于2013年4月亦进入祥泰公司工作。故双方建立劳动关系的时间应为2013年4月27日起。刘某某虽于2014年7月因怀孕回家休息，但祥泰公司未向刘某某出具任何解除劳动关系的手续，直至2015年10月刘某某回到祥泰公司工作，故双方的劳动关系仍在继续。2017年5月25日，刘某某自动离职，双方终止劳动关系。刘某某离职后，祥泰公司应办理解除与刘某某劳动关系的手续。关于二倍工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，刘某某到祥泰公司处工作，祥泰公司未与刘某某签订劳动合同，故祥泰公司应向刘某某支付自2013年5月27日起至2014年4月27日止的二倍工资。因劳动者刘某某已领取了一倍的工资，祥泰公司应当再补发一倍，因2013年6月工资无法查清，该月工资按2013年5月及2013年7月至2014年4月的工资的平均数确定为4322元（5174元+4519元+3302元+4068元+3920元+4424元+6296元+4108元+2864元+4268元+4598元）÷11。按工资标准计算，确认的第二倍工资额为：4322元+4519元+3302元+4068元+3920元+4424元+6296元+4108元+2864元+4268元+4598元＝46689元。祥泰公司认为不应向刘某某支付二倍工资的诉求，该院认为刘某某主张祥泰公司应支付二倍工资的请求，应从祥泰公司未与刘某某签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年，故祥泰公司的该项诉求，不予支持。关于经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案中，祥泰公司未依法为刘某某缴纳社会保险费，故刘某某可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。因此祥泰公司应向刘某某支付经济补偿，具体数额为（5696元+5336元+3142元+4763元+4786元+5139元+5403元+4121元+3638元+4188元+2263元+2358元）÷12×4.5＝19062元。祥泰公司主张不应向刘某某支付经济补偿的请求，不符合本案事实及法律规定，不予支持。关于失业保险待遇。由于祥泰公司未依法为刘某某缴纳社会保险费，双方劳动合同解除后刘某某无法领取失业保险金，该项损失亦应由祥泰公司负担，根据本案事实确定祥泰公司向刘某某支付失业保险待遇为：858元/月×9月＝7722元。关于生育小孩费用及报销医疗费。因刘某某于2014年11月1日剖腹生育一女，为此发生的费用，刘某某根据本案事实可以向祥泰公司主张，但必须在法律规定期间内主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故刘某某于2017年3月申请劳动仲裁已超过仲裁时效，故对祥泰公司的该项诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第(一)项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、祥泰公司于本判决生效后五日内办理解除与刘某某劳动关系的相关手续。二、祥泰公司于本判决生效后五日内向刘某某补足支付未签订书面劳动合同11个月的二倍工资46689元、经济补偿19062元、失业保险待遇7722元，共计73473元。三、驳回祥泰公司的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由祥泰公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
上诉人黄石市祥泰服饰有限公司（以下简称祥泰公司）因与被上诉人刘某某劳动争议一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2017）鄂0202民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为：祥泰公司未与刘某某签订劳动合同，其违法行为一直持续，刘某某于2017年3月20日申请劳动仲裁请求解除劳动关系及支付未签订劳动合同的二倍工资差额等事项，至2017年5月25日，刘某某自动离职，双方终止劳动关系，仲裁时效从双方劳动关系终止之日起计算一年，显然刘某某主张二倍工资差额的请求没有超过仲裁时效。祥泰公司主张刘某某请求二倍工资差额已过仲裁时效的理由不能成立，故本院不予支持。祥泰公司与刘某某劳动关系存续期间，未依法为刘某某缴纳社会保险费，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项、第四十六条第（一）项的规定，刘某某以祥泰公司未为其缴纳社会保险费可以要求与祥泰公司解除劳动关系，祥泰公司应支付其经济补偿；况且，祥泰公司虽主张刘某某系擅自离岗不应支付经济补偿，但未提供相应的证据予以证实，故一审判决祥泰公司支付刘某某经济补偿正确。祥泰公司未为刘某某缴纳失业保险费，长期侵犯其合法权益，刘某某依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项要求解除劳动关系，不属因本人意愿中断就业。同时因祥泰公司未为刘某某办理失业保险手续，缴纳失业保险费，导致其不能享受失业保险待遇，其损失应由祥泰公司承担，祥泰公司主张刘某某不符合享受失业保险待遇条件的理由不能成立。综上所述，祥泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由祥泰公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　詹保中
审判员　　尹　策
审判员　　胡志刚

书记员：刘必成