黄某市担保集团有限公司与黄某市黄某港建筑工程公司、吴风良追偿权纠纷一审民事判决书

原告：黄某市担保集团有限公司。住所地：黄某市杭州东路***号。法定代表人：马克和，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邹晓莹，系该公司员工，系特别授权。委托诉讼代理人：周建，系湖北太圣律师事务所律师，系特别授权。被告：黄某市黄某港建筑工程公司。住所地：黄某港青山桥***号。法定代表人：吴风良，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗寒松，系湖北楚帆律师事务所律师，系一般授权。委托诉讼代理人：周康义，系一般授权。被告：吴风良，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住黄某市黄某港区。委托诉讼代理人：罗寒松，系湖北楚帆律师事务所律师，系一般授权。

原告担保集团向本院提出诉讼请求：1、被告港建公司给付原告代偿本金人民币8256028.11元；2、被告港建公司因违反《委托担保合同》而应当依法向原告支付惩罚性违约金人民币1600000元；3、被告港建公司按下列标准向原告给付利息，具体给付标准如下：①自原告代偿之日起至2015年2月5日止，应付利息213694.53元；②以8256028.11元为基数，自2015年2月6日起计算至被告实际清偿之日止，按年利率17.4%的标准计算利息；4、被告吴风良对被告港建公司的上述债务向原告承担连带清偿责任；5、由被告承担本案全部的诉讼费和保全费。事实与理由：2014年2月18日，被告港建公司与中国工商银行股份有限公司黄某石灰窑支行（以下简称石灰窑支行）签订《小企业借款合同》（编号：18030030-2014上窑字003号）。合同约定：石灰窑支行向被告发放贷款800万元，借期自实际提款之日起算，还款日期分别为2014年8月22日和2015年2月24日。同日，原告与被告港建公司签订《委托担保合同》（编号：2014年黄担保字第012号）。合同约定：原告为被告港建公司向债权人石灰窑支行上述贷款提供保证担保。合同第三条约定委托担保方式为连带责任保证；第七条第3款第1项约定自甲方（指原告方）代偿之日起七日内，乙方（指被告港建公司）应清偿由甲方代偿的全部款项、第2项约定自甲方代偿之日起至乙方向甲方实际清偿之日止的利息，以甲方代偿的金额为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计息；第十条第4款第10项约定若乙方未履行或未完全履行本合同约定的义务或履行义务不符合本合同约定的，除应当继续履行义务外，还须向甲方支付惩罚性违约金，具体金额为甲方为乙方向债权人所担保主俩权本金的百分之二十。同日，原告与石灰窑支行签订《保证合同》（编号：18030030-2014上窑保字0002号）。合同约定原告担保主债权为石灰窑支行与被告港建公司签订的（编号：18030030-2014上窑字003号）《小企业借款合同》而享有的对债务人的债权；保证方式为连带责任保证；保证范围包括债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用；保证期间为二年。同日，被告吴风良向原告出具《承诺书》，自愿为被告港建公司向石灰窑支行800万元贷款提供信用反担保，保证期间为二年，保证方式为连带保证责任。上述合同签订后，石灰窑支行依约发放贷款。因被告港建公司无力偿还贷款本息，导致原告向银行承担担保责任分别于2014年9月19日代偿3114526.71元、2014年10月21日代偿26000元、2014年11月20日代偿34875元、2014年12月22日代偿32626.40元、2015年1月22日代偿33300元、2015年2月4日代偿5013650元、2015年2月5日代偿1050元，共计代偿8256028.11元。代偿后，经原告多次向上述被告催讨未果，故成此诉。被告港建公司答辩称，1、实际借款人、资金使用人是鄂州市花湖致远房地产开发有限公司（以下简称致远公司），该公司负责人与原告担保集团、黄某坤宝房地产开发有限公司总经理熊定宋达成三方协议，由熊定宋代其向原告偿还800万元，原告已经受偿。2、原告与致远公司于2014年8月22日达成的协议属于债务转移，以物抵债，共同免除了致远公司的债务。3、本案在程序上应中止诉讼。致远公司已经破产，原告作为债权人向致远公司破产管理人申报了825万元的债权，致远公司的破产程序并未终结，本案应中止诉讼，待致远公司破产程序终结后再行主张权利。被告吴风良答辩称，1、原告起诉已过保证期间，被告吴风良不应再承担保证责任；2、致远公司是反担保人和实际借款人，应由致远公司承担还款责任。经本院审理查明，原告担保公司所诉事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，2010年、2011年、2012年，致远公司分别以被告港建公司的名义向石灰窑支行贷款人民币800万元，原告担保集团（原名黄某市中小企业信用担保有限责任公司）为被告港建公司的上述贷款向石灰窑支行提供连带责任保证担保。致远公司以其位于花湖开发区振兴大道××套别墅向原告担保集团提供抵押担保，因客观原因上述房屋无法办理抵押登记，2010年12月13日，原告担保集团与致远公司签订商品房买卖合同，并于2010年12月28日办理了商品房预售预告登记的设立登记。2012年12月26日，原告担保集团（甲方）与致远公司（乙方）签订《最高额保证反担保合同》，约定，本合同乙方所担保的主债权是指自2012年12月26日至2014年12月26日期间内因甲方为债务人（被告港建公司）融资而向债权人连续提供担保所形成的一系列债权（包括但不限于各类贷款、票据、保函、信用证等各类业务），乙方所担保的最高金额为人民币800万元。担保方式为最高额连带责任保证。保证期间为主合同中约定的债务（各）履行期限届满之日起两年（如分期还款的，应当分别计算保证期间）。若发生法律法规规定或主合同约定的事项，债权人宣布债务提前到期的，保证期间为债务提前到期之日起两年。2012年12月27日，原告担保集团（甲方）与致远公司（乙方）签订《协议书》（12月27日协议），约定，乙方同意将自己开发的十二套房产抵押给甲方，并办理相关抵押登记手续，抵押的房产分别为23号楼1至4号、24号楼1至8号。因客观原因暂时依法不能办理抵押登记手续。为保证甲方抵押权得以实现，乙方现通过将上述房屋预售给甲方，并办理预告登记手续的方式，先予以确权。客观原因消失后三个工作日内办理抵押登记。在预告登记后至办理抵押登记期间，未经甲方同意，乙方不得将上述房产另行销售、抵押、赠予、出租给第三人。如借款人到期不能清偿借款本息，导致甲方承担保证责任并予以代偿的，乙方同意甲方对上述十二套房产进行处置，所得价款用于清偿借款人所欠甲方款项。2014年2月18日，如原告所述，原告担保集团再次为被告港建公司向石灰窑支行贷款人民币800万元提供担保。2014年8月22日，致远公司（甲方）与原告担保集团（乙方）签订《协议书》（以下简称8月22日协议），约定，由于债务人无力清偿债务，给乙方造成了担保风险，且甲方为债务人向乙方提供了反担保，因此甲方自愿将上述已售给乙方的上上坊项目一期十二套联排别墅作为抵债资产抵偿给乙方，即甲方用应收乙方购买上述别墅的购房款冲抵甲方向乙方承担反担保责任而应付的款项。本协议签订后，乙方可自行或委托第三人对抵债房产进行处分，甲方承诺积极配合乙方办理预告登记的变更或过户手续，若处分房产所得价款不足以清偿乙方债权的，则不足部分仍由甲方继续向乙方承担清偿责任。2014年8月23日，致远公司（甲方）与原告担保集团（乙方）、熊定春（丙方）签订《协议书》（以下简称8月23日协议），约定，甲方与丙方存在债权债务关系，甲方尚未清偿所欠丙方的债务。乙方将甲方抵押给乙方的上上坊项目一期十二套联排别墅委托丙方进行处置。丙方承诺在2014年10月19日前向乙方垫付处置款人民币320万元，另于2015年2月18日前向乙方垫付处置款人民币530万元，若处置款扣除处置费用、税收和丙方垫付款利息后若低于人民币850万元，不足部分由乙方自行承担，若按上述方式结算丙方垫付款超过实际处置款则乙方应将差额在结算后返还给丙方，逾期按应还款计算违约金。甲方保证以上资产的合法性，并能正常销售及办理房产证、土地证等相关手续；乙方应当积极配合办理解除原购房备案的手续，并保证为处置房屋的购买人办理购房登记等手续和将房屋实际交付给购买人；若因不能将房屋交付给购买人，给丙方和购买人造成的全部损失由乙方承担。乙方处分上述别墅所得款项，应当按本协议的约定优先用于清偿甲方所欠乙方的850万元债务或丙方向乙方支付的垫付处置款，若处分上述房产所得款项超过850万元，剩余款项用于偿还甲方所欠丙方的其他债务，与乙方无关。2015年2月9日，原告担保集团（甲方）与熊定春（乙方）签订《补充协议书》（以下简称2月9日协议），约定，因致远公司法定代表人袁园被公安机关逮捕而停业整顿，致远公司全部房产被查封，导致甲方委托乙方处置的房屋不能正常销售和处置，为此双方签订补充协议。乙方继续向甲方垫付处置款，垫付款金额变更为8056028.11元。若至2015年12月20日，致远公司抵押给甲方的房屋仍然不能实际交由乙方处置、正常销售和办证，则甲方应于7日内退还乙方垫付的垫付款，并按乙方实际发生的财务费用（含贷款利息、担保费及存款息差）自实际垫付之日至退款之日向乙方支付利息。2017年6月30日，原告担保公司退还了熊定春垫付款600万元。2015年7月23日，湖北省鄂州市鄂城区人民法院立案受理申请人致远公司的破产申请。原告担保公司申报债权数额为人民币8256028.11元。2015年10月9日，致远公司破产管理人向原告担保集团送达已知债权人申报债权通知书、债权申报书。2016年5月5日，致远公司破产管理人向原告担保公司送达债权初审征求意见函，核定债权本金人民币8256028.11元。2018年6月3日，致远公司破产管理人确认被告港建公司对致远公司的债权金额为8364435.80元，对被告港建公司申报的涉及本案款项800万元的部分没有确认。
原告黄某市担保集团有限公司（以下简称担保集团）诉被告黄某市黄某港建筑工程公司（以下简称港建公司）、吴风良追偿权纠纷一案，本院于2018年1月16日立案受理后，依法由本院审判员朱浩波适用简易程序，于2018年6月28日公开开庭进行了审理。原告担保集团的委托诉讼代理人周建、被告港建公司、吴风良及委托诉讼代理人罗寒松、周康义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：本案系追偿权纠纷。本案所涉《小企业借款合同》、《保证合同》、《委托担保合同》、《承诺书》均系双方当事人真实意思的表示，合同内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，该合同对原、被告均具有法律约束力，原、被告均应按合同约定履行各自的义务。一、关于本案是否应当中止审理的问题。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，石灰窑支行根据其与被告港建公司签订的《小企业借款合同》，依约向被告港建公司的银行账户发放了贷款人民币800万元，因被告港建公司逾期未履行还款义务，原告担保公司根据其与石灰窑支行签订的《保证合同》的约定，代被告港建公司向石灰窑支行履行了还款义务。原告担保公司履行代偿义务后有权根据其与被告港建公司签订的《委托担保合同》及其与被告吴风良、致远公司签订的《承诺书》、《最高额保证反担保合同》的约定，要求被告港建公司偿还其代偿款本息，要求被告吴风良、致远公司承担连带清偿责任。上述权利的行使可以一并行使，也可以在要求被告港建公司清偿债务的同时，要求部分连带责任人承担连带清偿责任。因致远公司已进入破产程序，原告在向致远公司破产管理人申报债权的同时，要求被告港建公司履行还款义务，要求被告吴风良承担连带清偿责任，并不违反法律规定，被告港建公司要求本案中止审理无法律依据，故对其提出的关于本案应中止审理的辩解意见，本院依法不予以采信。二、关于本案是否超过诉讼时效的问题。本院认为，根据致远公司与原告担保集团签订的《最高额保证反担保合同》及被告吴风良向原告担保集团出具的《承诺书》的约定，致远公司与被告吴风良均系被告港建公司本案所涉债务的连带责任保证人，对上述债务均负有清偿责任，一个连带责任保证人清偿的款项可以减少其他连带责任保证人相应的清偿款项。所有连带责任保证人系一个整体对债权人承担保证责任，原告担保集团向一个连带责任债务保证人主张了自己的权利，应视同向所有的连带责任保证人主张了自己的权利。本案中，原告担保集团于2015年10月9日，收到致远公司要求其申报债权的通知书，2016年5月5日致远公司对其债权进行了初步确认，可以证明在此期间，原告担保集团向致远公司申报了债权。原告担保集团第一次代偿的时间是2014年9月19日，按照合同中保证期间2年的约定，原告担保集团申请债权的时间不得晚于2016年9月18日，否则超过了保证期间。致远公司对原告担保集团债权确认的时间为2016年5月5日，早于2016年9月18日，故原告担保集团向致远公司申报债权的时间未超出保证期间。原告担保集团向致远公司申报债权应视同向连带责任债务人被告港建公司、吴风良主张了权利。故对被告吴风良提出的关于原告担保集团未在保证期间内向其主张债权，应免除其保证责任的辩解意见，本院依法不予支持。同时，本院认为，原告担保集团向致远公司申报债权即发生诉讼时效中断的法律后果，诉讼时效应从原告担保集团向致远公司申报权利之日起计算，从2015年10月9日起计算至《中华人民共和国民法总则》生效之日（2017年10月1日）止未超过2年，《中华人民共和国民法总则》生效后，本案诉讼时效应适用诉讼时效3年的规定，原告担保公司向本院提起诉讼之日（2018年1月16日），从2015年10月9日起计算至原告向本院提起诉讼之日止不足3年，本案未超过3年的诉讼时效期间，故对被告港建公司、吴风良提出的关于本案已超过诉讼时效应驳回原告诉讼请求的意见，本院依法不予以支持。三、关于商品房买卖合同、12月27日协议、2月22日协议、2月23日协议、2月9日协议的性质认定问题。本院认为，1、从合同约定的内容分析。致远公司与原告担保集团签订商品房买卖合同的目的在于为被告港建公司向银行贷款向原告担保集团提供担保。2月22日协议、2月23日协议、2月9日协议的目的在于致远公司无法清偿债务的情况下，如何将双方约定的抵押物变现，用于偿还原告担保集团向银行代偿后所形成的债权。2、从合同履行的情况分析。原告担保集团代偿后对被告港建公司、吴风良及致远公司所形成的债权，并未从上述合同的履行过程中获得实际偿还。原告担保公司就其未清偿的债权仍然享有追偿权。故对被告港建公司提出的关于致远公司偿还了原告担保集团相关债务，被告港建公司、吴风良不应再承担相关责任的辩解意见，本院依法不予支持。3、根据上述约定，原告对致远公司拟抵押的房屋具有获得优先受偿权的期待权。同时，根据《最高额保证反担保合同》的约定，原告担保集团对致远公司享有追偿权。原告担保集团对如何向致远公司主张自己的权利享有选择权。因被告吴风良向原告担保集团出具的《承诺书》没有约定实现债权的顺序，被告吴风良关于原告担保集团应先以致远公司抵押的房屋实现债权的辩解意见无事实与法律依据，本院依法不予支持。四、关于代偿本金及利息的问题。原告担保公司要求被告港建公司给付代偿本金人民币8256028.11元及支付自原告代偿之日起至2015年2月5日止，应付利息人民币213694.53元；并自2015年2月6日起，以8256028.11元为基数，按年利率17.4%的标准计息，计算至被告实际清偿之日止的利息的诉讼请求。本院认为，原告担保集团提出的上述诉讼请求符合双方合同的约定，且本案所涉贷款人民币800万元实际发放到被告港建公司的银行账户，故对被告港建公司提出的关于致远公司是实际借款人，被告港建公司是名义借款人，本案所涉款项应由致远公司偿还的辩解意见，本院依法不予采信，对原告担保集团提出的上述诉讼请求，本院依法予以支持。但鉴于原告担保集团已向致远公司破产管理人申报了债权，原告担保集团从致远公司所获偿还的款项数额可相应减少被告港建公司、吴风良应偿还的债务数额。五、关于惩罚性违约金的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，被告港建公司未按合同约定偿还原告担保集团代偿的款项，已构成违约，被告港建公司应当赔偿原告担保集团因其违约行为给原告担保集团造成的损失。原告担保集团已主张被告按年利率17.04%的标准支付利息，该主张已足以补偿原告担保集团的损失，且原告担保集团未提交证据证明其损失已超出了其利息损失的金额，故对原告担保集团提出要求被告港建公司支付惩罚性违约金人民币1600000元的诉讼请求，本院依法不予支持。六、关于连带偿还责任的问题。本院认为，根据《承诺书》的约定，被告吴风良为被告港建公司的本案所涉债务向原告担保集团承担共同还款的责任，原告担保集团有权要求被告吴风良承担保证责任，且原告担保集团主张被告吴风良承担连带责任的债务范围符合合同的约定，故对原告担保集团提出的要求被告吴风良对被告港建公司的上述债务向原告承担连带清偿责任的诉讼请求，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条、第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告黄某市黄某港建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向原告黄某市担保集团有限公司支付代偿款本金人民币8256028.11元、利息人民币213694.53元，共计人民币8469722.64元，并支付利息（以代偿款本金人民币8256028.11元为基数，按年利率17.4%的标准计息，从2015年2月6日起计算至代偿款本息清偿之日止）。原告黄某市担保集团有限公司从鄂州市花湖致远房地产开发公司实际受偿的数额可相应减少被告黄某市黄某港建筑工程公司应偿还的债务数额。二、被告吴风良对被告黄某市黄某港建筑工程公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告黄某市担保集团有限公司提出的其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取人民币41109元，保全费人民币5000元，共计人民币46109元，由被告黄某市黄某港建筑工程公司、吴风良共同负担（于本判决生效之日起三日内交纳本院）。如不服本判决，可在判决书收到之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄某市中级人民法院。

审判员　　朱浩波

书记员：方在娟