黄某嘉某家居有限公司与柯某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）柯某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体业主。
委托代理人张金民，湖北华全律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄某嘉某家居有限公司。
法定代表人陈睿，系该公司总经理。
委托代理人刘太平，湖北鸣伸律师事务所律师。

宣判后，柯某某不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。体现在：（一）原审判决对工程价款实行包干价的事实只字不提。其与黄某嘉某家居有限公司于2012年4月26日签订的《建筑装饰工程施工合同》及《大冶云顶喜尔顿酒店装修合同附件》是在施工图纸已制成并经黄某嘉某家居有限公司审阅后，且签字确认《初步主材明细汇总表》后订立的。黄某嘉某家居有限公司的预算报价为5749508元，其最终同意以430万元包干价承接诉争工程，故无论是最终工程造价高于或低于预算总价，双方也只能按照约定的包干价进行结算。原审判决对该节事实置之不理，既违背了客观事实，也与《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定相悖。（二）原审判决对增减的工程量及价款的事实认定不清，证据不足。其一，在原审诉讼中，黄某嘉某家居有限公司并未提供“工程增减部分的图纸”证据，但原审判决却认定“在施工期间，黄某嘉某家居有限公司根据柯某某提交的工程增减部分的图纸对合同约定的工程量进行了适当变更”，并认定“黄某嘉某家居有限公司根据柯某某提交的工程增减部分的图纸进行了装修”。其二，根据双方签订的合同约定，如果黄某嘉某家居有限公司超出施工图纸和《初步主材明细汇总表》的范围施工，需要得到柯某某的同意并双方进行书面签字确认。黄某嘉某家居有限公司在诉讼中既没有提供其同意增减工程施工的证据，也没有双方签字确认的签证、变更单、施工日志等书面材料证实工程量增减的证据。原审判决认定工程量发生了增减与客观事实不符。相反，从黄某嘉某家居有限公司提交的《工程竣工验收单》载明的内容“我方已按合同要求整体装修完工”来看，其只是按照合同约定的内容和图纸施工，并没有增减工程的事实。退一步讲，即使存在超出图纸施工的事实，根据《家居行业经营服务规范》6.1.10的规定，工程量少报，超出合同金额8%的部分应由其自己承担。其三，《工程增项单》、《工程减项单》及《签收工程增项单、工程减项单确认书》系三份独立的文件。其签收的确认书显示其确认收到“工程增项单三页、工程减项单二页”，而且其收到的工程增减项单并未包含单价，与黄某嘉某家居有限公司在原审中提交的工程增减项单有别。其在确认书上明确表示于2012年10月13日签字确认，但由于其对黄某嘉某家居有限公司提出的增减项单一直存有异议，故迄今为止还没有确认。原审判决以其没有认可的黄某嘉某家居有限公司提供的工程增减项单为依据认定增减项工程款错误。其四，黄某嘉某家居有限公司在诉讼中主张合同包干价之外的工程量及价款属于对合同内容的变更，按照“主张合同关系变更的一方对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，本案中应该由黄某嘉某家居有限公司对增减工程量及价款进行举证，原审判决以其放弃司法鉴定从而推定其认可工程量增减及价款与上述举证责任分配相违背。（三）原审判决对利息损失、违约赔偿、延期损失、维修费用等方面事实认定有误。其一，黄某嘉某家居有限公司主张利息损失45122元并未提供具体的计算依据，原审判决却予以支持，不当。其二，因增减工程量的事实并不存在，故延期天数是66天，黄某嘉某家居有限公司应该按照延期66天来赔偿其损失。损失除开原审判决确定的房租和物业费外，电梯费、水电费、垃圾处理费和人工工资等均应该计算在内。其三，黄某嘉某家居有限公司在合同约定的保修期内负有维修的义务，在其提出维修报告后黄某嘉某家居有限公司不及时维修的情况下，其请人维修而所实际发生的费用肯定应由黄某嘉某家居有限公司承担，而且按合同约定黄某嘉某家居有限公司需要承担双倍支付的责任。二、原审法院审理本案程序违法。首先，原审法院没有按照法律的规定送达相关诉讼文书，导致其诉讼权利没有得到保障。其次，黄某嘉某家居有限公司的法定代表人及其亲属与法院的特殊身份关系，原审法院受理本案不符合法律规定。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院查明事实，依法改判。
黄某嘉某家居有限公司辩称：一、虽然双方签订的合同为包干价，但430万元价款对应的施工范围应是签订合同之时柯某某提供的设计施工图纸所载明的施工项目，并不包括在合同外增减工程量的价款。实际上，在施工过程中，柯某某因经营需要对原装修工程做了较大的变更，其按照柯某某提供的增减部分施工图纸进行施工，柯某某理应对变更后的合同价款予以支付。柯某某在上诉中一方面称诉争项目并不存在增减工程，另一方面又认为增减的工程量及价款并未经其确认，二者本身就自相矛盾。故柯某某提出原审法院不应该支持增减部分工程价款的上诉理由不能成立。二、根据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条和第十条之规定，在承包人明确向发包人提交工程量以及变更工程价款的情形下，发包人应当在接到报告后14天内予以确认或核实，逾期则视为认可。本案中，其于2012年10月9日向柯某某提交增减工程量报告清单，但柯某某一直未置可否，故根据上述规定应视为其提交的清单得到了柯某某的确认。事实上，其主张的增减工程价款只计算因完成该增项工程所购买的装修材料或委托他人完成专业事务的成本费用，并且已将上述费用发票或凭证均提交了原审法院。故柯某某称增减部分工程量及价款未经其确认的上诉理由不能成立。三、因柯某某不能按照合同之约定支付工程款，故根据法律之规定，其有权主张逾期付款之利息。其在起诉之时提供了《工程款以及利息计算清单》，在庭审中明确截止时间为起诉之日。故原审判决支持其主张的利息损失正确。关于工期，因在合同之外增加了部分工程，工期予以顺延正当。而且，由于柯某某对诉争的装修工程未履行法定的审批手续，被相关行政管理部门责令停工12天，该期限也应该从工期中予以扣除。同时，柯某某的工程款均没有按照合同的约定日期予以支付。这些均是导致工期顺延的因素。故因柯某某的违约，工期延误责任不应该由其承担，原审判决认定其延误工期46天错误，请二审法院予以纠正。至于柯某某提到的延期损失问题。装修工程未交付使用之前，没有营业的基础，所以就不存在人工工资和经营损失的问题。而电梯费、水电费和垃圾处理费均不属于其承担的范围。维修费用因柯某某不能依约支付工程款违约在先，其有权拒绝维修，对于需要维修的部分因尚未实际发生，且在支付相对应的工程款后也可以通知其公司予以维修，原审判决对该费用不予以支持正确。综上，柯某某提出的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：原审判决认定的事实属实。

本院认为：柯某某提出的原审法院审理程序违法的问题在（2014）鄂黄某中民二终字第00008-1号民事判决中已作评判。本次判决重点解决双方实体上的争议部分。
（一）关于增减项工程是否存在及如何结算的问题
1、合同包干价与增减项工程之间的关系问题。双方于2012年4月26日签订的《建筑装饰工程施工合同》约定施工图纸由柯某某提供，故装修工程价款430万元包干价最终组成由签订合同之时按照柯某某提供的施工图纸中所载明的施工项目和《初步主材明细汇总表》中所对应的施工量来决定。在此之外，工程量存在变更，则工程价款也应该随之调整。故柯某某提出无论工程量如何变化，本次装修工程均应该按照包干价430万元结算和根据《家居行业经营服务规范》6.1.10的规定，工程量少报，超出合同金额8%的部分应由黄某嘉某家居有限公司自己承担的上诉理由不能成立。
2、诉争装修项目是否存在工程增减项事实的举证责任问题。根据谁主张，谁举证的基本原则，黄某嘉某家居有限公司主张在合同包干价之外存在工程增减项的事实，故其对此应该承担举证责任。本案中，黄某嘉某家居有限公司在原审诉讼中提供了13份变更项目的设计图纸，购买施工增项材料或支付对应服务的相关凭证，柯某某于2012年10月9日收到的“工程增项单3页、工程减项单2页”的签字确认书等证据。故柯某某在二审中提出黄某嘉某家居有限公司并未提供“工程增减部分图纸”的上诉理由与客观事实不符，不予以支持。黄某嘉某家居有限公司在原审中提供的上述证据可以初步证明涉案工程存有工程变更的事实。理由为：其一，本次装修，根据双方合同之约定，黄某嘉某家居有限公司按照柯某某提供的施工图纸施工。黄某嘉某家居有限公司提供的合同项内的施工图纸和变更图纸均为同一设计单位，而且一般情况下，没有发包方的指示，施工方不可能单方更改设计方案。所以，虽然黄某嘉某家居有限公司在原审诉讼中提供的变更图纸没有柯某某的签字确认，但如前所述可以作为本案的初步证据。其二，从柯某某于2012年10月9日的签字确认书的内容来看，其并没有否认合同外存有工程增减项的事实，有异议的是增减工程的项目和价款，所以才协商“发包方于2012年10月13日确认”。如果诉争工程不存在工程增减项的问题，按照常理，柯某某应该拒绝签收相关的材料，并表明意见。由此可见，黄某嘉某家居有限公司对工程存有增减项的事实已经尽到了基本的举证责任。此时，柯某某若持有反对意见，则其需要提供相关的证据来推翻黄某嘉某家居有限公司证据。其在原审诉讼中放弃申请司法鉴定的权利，且没有提供任何反驳证据，故原审法院根据黄某嘉某家居有限公司提供的证据认定涉案装修工程存有变更的事实成立。事实上，举证责任的分配是对诉辩当事人举证责任的静态划分，是法律针对一定的案件事实预先设定，并在对抗当事人之间的法定分配。但诉讼的过程并非静止，一方当事人在己方举证达到一定标准之后，便被认为其举证的责任已完成，就需要举证责任的转换。故柯某某提出本案的增减项工程举证责任一直由黄某嘉某家居有限公司来完成，原审分配举证责任错误的上诉理由不能成立。
3、关于增减项工程款的认定问题。黄某嘉某家居有限公司主张的增减项工程款系其购买增减项原材料或支付对应服务的相关凭证上载明的金额，加减10%的管理费而成，故上述方法确定的数额可以作为认定增减项工程款的依据。
（二）关于黄某嘉某家居有限公司提出的利息损失和柯某某提出延误工期和赔偿损失的问题
1、关于利息问题。根据合同约定，柯某某有按期付款之义务。从第三期工程款开始，柯某某没有按照合同之约定支付，黄某嘉某家居有限公司主张利息正当。原审法院根据黄某嘉某家居有限公司的起诉时提交的“工程款以及利息计算清单”中确定的计算方法，按照中国人民银行同期贷款利率计算其利息损失为45122元正确，应予以维持。柯某某提出原审判决支持逾期付款利息错误的上诉理由不能成立。
2、关于黄某嘉某家居有限公司延期交付装修工程对柯某某造成损失的赔偿问题。因黄某嘉某家居有限公司对原审判决并未上诉，本院对黄某嘉某家居有限公司认为原审认定延误天数有误的观点不予审理。因工程量增加，原审判决参照增项工程款的数额与包干价数额对应的施工时间确定工期增加19天并无不当。故黄某嘉某家居有限公司实际上延误的天数46天，为此给柯某某造成多交的房租105376.80元和物业费6175.30元等直接损失应予以赔偿。但是装修工程在未交付之前，大冶市喜尔顿茶楼尚未营业，故柯某某要求黄某嘉某家居有限公司按照合同附件约定的停业损失计算方法赔偿电梯费、水电费、垃圾处理费和人工工资等损失不能成立。
3、关于维修费用的问题。黄某嘉某家居有限公司在质保期内负有维修的义务。但是根据合同之约定，柯某某也负有通知义务，黄某嘉某家居有限公司在接到其通知后未在24小时内到现场维修时才承担维修金额两倍的维修金。本案中，柯某某在原审中提供的证据不足以证实维修事项通知了黄某嘉某家居有限公司，不足以证实维修事项发生及其金额。
综上，从现有的证据来看，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，柯某某提出的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24000元，由柯某某负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　刘红斌 审　判　员　　郭生俊 代理审判员　　南又春

书记员：黄显珠