黄某某与黑龙江省牡丹江农垦鑫淼房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：黄某某，鸡西市永兴拍卖有限公司业务经理。
委托诉讼代理人：魏彤，黑龙江彤城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黑龙江省牡丹江农垦鑫淼房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省八五一一农场场直。
法定代表人：李松展，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵燕,该公司员工。
委托诉讼代理人：刘春傲，该公司法律顾问。

上诉人黄某某因与被上诉人黑龙江省牡丹江农垦鑫淼房地产开发有限责任公司（以下简称鑫淼公司）民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江农垦法院（2015）牡商初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，于同年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人黄某某及其委托诉讼代理人魏彤，被上诉人鑫淼公司的委托诉讼代理人赵燕、刘春傲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄某某上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，即被上诉人偿还欠款2,400,000元。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院对2008年8月30日双方签订的《抹账协议》（以下简称《抹账协议一》）不予采信，并认为上诉人没有履行该协议，没有任何证据支持。事实是该协议是双方对此前多笔经济往来的一个结算，如果被上诉人没有收到款项，其为什么与上诉人签订《抹账协议一》，显然一审判决要求上诉人提供所谓履行协议的证据，不符合生活经验与事实逻辑。一审未予采信上诉人提供的证据三、四、五，认为与本案无关联，没有证据支持，上述证据可以佐证上诉人的主张；2.一审判决驳回上诉人的诉讼请求，明显违背案件事实和证据。诉讼过程中，上诉人提供《抹账协议一》原件，与原件核对后的黑龙江省密山市人民法院（以下简称密山法院）（2008）密立督字第9号、第10号支付令（以下简称第9号、第10号支付令）复印件，同时还提交了构成7,400,000元之一的两份借据（2,400,000元、2,600,000元）。《抹账协议一》是双方就开发黑龙江省八五一一农场和谐小区（以下简称和谐小区）而累计向上诉人借款的汇总，因工程已近尾声，被上诉人迟迟不能还款，才达成以楼顶账的《抹账协议一》，不存在欺诈、胁迫、误解。在被上诉人不履行该协议的情况下，上诉人无奈请求密山法院司法解决，才出现的上述两个支付令。正是在法院处理下，被上诉人才归还了5,000,000元，尚欠2,400,000元。这些证据中的两份借据，是在签订完《抹账协议一》后，上诉人无意留下的，也是为上述支付令所确认的。被上诉人的法定代表人李松展承认两份借据为其亲笔签字，那么，一个有理性的成年人应对自己的行为负责，自己签字盖章的文书都说成假的，那么什么样的文书是真的呢？上诉人提供的证据皆为书证，第9号、第10号支付令至今没有任何证据足以推翻，其证明力应被采纳。仅此一组证据，上诉人尽到了自己的举证责任；3.一审认为双方的借贷纠纷已由密山法院解决，没有任何依据和证据支持。至今没有看到密山法院以什么方式、出具什么文书解决本案双方当事人之间的借贷纠纷，一审根据什么作出的这个事实认定的。
鑫淼公司辩称，上诉人提出一审认定事实不清，证据不足，不成立。上诉人错用无效的《抹账协议一》为据起诉是不合法的，上诉人诉求2,400,000元的来源未能提供有效有利的法定凭证，借据与《抹账协议一》都不具有真实性，均属为防止合伙利益受损而虚拟的，是为对付于强易所做的假协议。二审中，被上诉人提供真实的支付令，否定了上诉人的无理之诉；双方的借款纠纷已解决，有密山法院的多次裁决文书证实，由于上诉人不诚信，采取非法诉讼方式获取不当利益，不但违反法律规定，也给被上诉人造成严重的经济损失。综上，一审判决正确无误，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
黄某某向一审法院起诉请求：要求被告偿还欠款2,400,000元，并承担本案诉讼及保全费用。
一审法院认定事实：鑫淼公司因开发和谐小区房地产项目缺少资金，向黄某某借款。双方签订《抹账协议一》，但双方未按协议内容履行，双方的借贷纠纷已由密山法院解决。
一审法院认为，原、被告签订的《抹账协议一》，实质是借款法律关系，而不是债务转移法律关系，本案的案由应为民间借贷纠纷。原告没有证据证明其履行了《抹账协议一》的内容。经审理查明，原告共借给被告5,000,000元，该事实已由密山法院作出的支付令予以确认，并已执行。故原告要求被告履行《抹账协议一》的内容，给付剩余欠款2,400,000元的诉讼请求，不予支持。被告关于《抹账协议一》是虚假的，双方债权和债务关系已解决的辩解意见，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告黄某某的诉讼请求。案件受理费26,000元，财产保全费5,000元，合计31,000元，由原告黄某某负担。
二审庭审中，被上诉人举示密山法院（2008）密立督字第9号申请人为杨广智、第10号申请人为中国建设银行股份有限公司密山支行的支付令及一审上诉人提供的第9号、第10号支付令。意在证明上诉人及其委托代理人魏彤及证人谭某骗被上诉人，真实的借款金额为2,940,000元及利息共计5,000,000元，而非上诉人主张的7,400,000元。被上诉人当庭提供的两份支付令已发生法律效力，是真实客观的，而上诉人提交的第9号、第10号支付令是虚假的。上诉人质证意见为对被上诉人当庭提供的两份同案号的支付令无原件，其真实性无法确认，且本案涉及的第9号、第10号支付令在原审庭审中被上诉人对两份支付令的真实性无异议，对其真实性予以认可。如被上诉人认为上诉人在原审提交的第9号、第10号支付令的效力有瑕疵，应采取正常的法律途径即提起审判监督程序予以解决，否则在原审中上诉人提供的证据应属有效证据。另外，上诉人提供的第9号、第10号支付令在原审已进行质证，不属于新证据。对被上诉人欲证明的问题在支付令中并无体现。
本院认证意见，因上诉人对申请人为杨广智、中国建设银行股份有限公司密山支行的两份支付令的真实性提出异议，且该证据无原件核对，本院不予采信。
本院二审查明：2007年9月，鑫淼公司因开发和谐小区缺少资金，遂向黄某某借款。2008年3月，鑫淼公司与黄某某合作开发黑龙江省兴凯湖农场两局一行翻建工程项目。同年8月30日，黄某某（甲方）与鑫淼公司（乙方）签订《抹账协议一》，约定：乙方因开发和谐小区缺少资金，甲方累计向乙方投资7,400,000元工程款，工程接近尾期，经双方协商达成乙方以每平方米1,380元，合计5373.73平方米，82户住宅抵偿所欠甲方工程款；抵偿给甲方后，甲方委托乙方协助销售，售楼款存入甲方指定账户。同年9月2日，鑫淼公司法定代表人李松展与黄某某共同到密山法院申请5,000,000元支付令，为申请支付令，双方事先补写了日期分别为2007年10月20日、2008年3月20日，金额分别为2,400,000元、2,600,000元的两份借据提交密山法院。同年9月4日，密山法院分别作出第9号、第10号支付令，责令鑫淼公司自收到支付令之日起十五日内给付黄某某2,400,000元、2,600,000元。同年10月26日，鑫淼公司与黄某某签订《抹账协议》（以下简称《抹账协议二》），约定：乙方因开发和谐小区缺少资金，甲方累计向乙方分两批投入款项，金额总计5,000,000元，现工程已接近尾期，乙方无偿还能力，后经过密山法院处理，并下达了生效的法律文书，在法院的主持之下，双方协商自愿达成如下协议1.依据第9号、第10号支付令，乙方欠甲方投入款总计5,000,000元；2.乙方将未售出的77户楼房抵偿给甲方，面积4985.69平方米，以每平方米1,000元的价格抵偿乙方所欠甲方借款；3.抵偿给甲方后，甲方委托乙方协助销售，售楼款存入甲方指定账户。
另查明，鑫淼公司于2008年11月10日至2010年9月26日累计支付黄某某5,431,822元。

本院认为，本案争议焦点问题为《抹账协议一》所涉7,400,000元借款是否实际交付？
上诉人与被上诉人对双方存在民间借贷法律关系的事实不持异议。双方当事人对《抹账协议一》所载明的借款数额真实性各持不同意见，上诉人认为依照《抹账协议一》约定，被上诉人已支付5,000,000元，尚欠2,400,000元。被上诉人认为该协议双方为规避第三人查封开发的房产而为，真实借款及利息合计为5,000,000元，且已履行完毕。在被上诉人对借款数额及交付事实均有异议的情况下，仅凭《抹账协议一》无法认定实际出借数额，上诉人应进一步提供证据证明其已实际交付7,400,000元事实的存在。本案中，当事人双方系合作伙伴关系，从二审查明的事实可知双方在签订《抹账协议一》之后，并未就7,400,000元提起诉讼，而是共同到密山法院申请支付令，并同时补写两份不同日期的借据，密山法院于2008年9月2日作出第9号、第10号支付令，10月26日双方又签订《抹账协议二》，《抹账协议二》载明被上诉人欠上诉人投入款总计5,000,000元。从上述行为看，双方对应履行5,000,000元无异议。在被上诉人对真实借款数额提出异议时，按照法律规定对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人对是否履行7,400,000元借款的事实，在两审程序中均表示时间长记不清了，有现金支付、有银行转账、有代付材料款等，未能陈述出借款项的具体情况，包括出借时间、地点、借条的形成、期限、利率、款项来源、交付形式等具体细节，有违常理，且无其他证据予以佐证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此规定，借贷双方当事人不仅要意思表示一致，还要有出借人交付借款的行为，因上诉人不能举证证明其上诉主张的出借2,400,000元的实际交付行为，其应承担举证不能的法律后果。
综上所述，黄某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26,000元（上诉人预交），由上诉人黄某某负担。
本判决为终审判决。

审判长　李　波 审判员　鲁　民 审判员　董力源

书记员：孙立新