黄某某、姜某某二审民事判决书

上诉人（原审被告）：黄某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，鸡西市永兴拍卖有限公司业务经理。被上诉人（原审原告）：姜某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：唐守玉，黑龙江辰衡律师事务所律师。原审第三人：黑龙江省牡丹江农垦鑫淼房地产开发有限责任公司。法定代表人：李松展，该公司经理。

黄某某上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实及适用法律错误。上诉人申请执行的-26号门市房，不是26号住宅，一审法院将-26号门市房和26号住宅统称为26号房不符合事实，混淆了两个房屋。涉案房屋并非被上诉人唯一房产，被上诉人多年来一直将涉案房屋借给他人居住。一审判决不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，此条适用的对象是登记在被执行人名下的不动产，是针对二手房买卖而未办理过户登记的情况。本案被上诉人从原审第三人处购买房屋，属于一手的商品房出售，应当适用该规定的第29条。因被上诉人购买涉案房屋没有进行任何具有对抗效力的登记公示，且被上诉人不符合所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋这一条件，应当驳回被上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担全部诉讼费用。姜某某辩称，本案诉争房屋26号门市为正负两层，正一层房屋为97.4平方米，负一层房屋为69.42平方米，均以顶账方式出售给了答辩人，包括被答辩人保全的负26号门市房。不存在被答辩人在上诉状中陈述的混淆两个房屋性质的问题。涉案房屋是否为答辩人唯一房产不影响法院对案件事实的认定。答辩人符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的情形。该规定第28条和29条均规定的是在金钱给付债权执行中排除执行的情况，其中28条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，第29条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件。29条既不要求主观上无过错，也不要求交付全部价款，更不要求占有房屋，比28条宽泛。本案原审第三人既是开发商又是被执行人，根据最高人民法院作出的民事裁定书，表明了第28条和第29条是一般条款与特别条款的关系，购房者可选择适用。答辩人在诉讼过程中选择适用28条，法院作出判决，适用法律正确。法院对诉讼费用收取是按26号门市整体进行收取，公告费用按件收取，责任不在答辩人。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。原审第三人鑫淼房地产公司未答辩。姜某某向一审法院起诉请求：1.确认密山北大营鑫盛小区门市（正负上下两层）系原告所有；2.停止对密山北大营鑫盛小区门市的强制执行；3.要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月31日，原告姜某某与第三人鑫淼房地产公司签订了《商品房买卖协议》，约定被告鑫淼房地产公司将自己开发建设的密山北大营鑫盛小区商服出售给原告，面积166.82平方米，房款总计1468000元，双方约定此商品房的产权证及相关手续由鑫淼房地产公司负责办理。鑫淼房地产公司于同日给原告出具了收据，金额为1468000元，收款方式为抵账，收款事由为鑫盛小区商服，166.82平方米×8800元/平方米=1468000元。原告于2013年对涉案房屋进行装修，并开始实际占有、使用。被告鑫淼房地产公司没有为原告办理房屋产权手续。经查，原告与第三人在2012年以前存在买卖合同关系，第三人欠红砖款未付给原告。2014年3月20日，黑龙江省密山市人民法院因黄某某与鑫淼房地产公司债权转移合同纠纷一案，根据黄某某的申请作出（2014）密商初字第406-1号民事裁定书，对鑫淼房地产公司所有的位于密山北大营鑫盛小区（鑫盛公园小区）商品用房一楼鑫盛商服的商品用房进行查封，其中包括本案争议房屋鑫盛小区商服。2016年3月9日，黑龙江省牡丹江农垦法院根据黄某某的申请作出（2015）牡商初字第421-1号民事裁定书，对包括商服在内的商品用房进行续行查封。2016年5月23日，黑龙江省牡丹江农垦法院（2015）牡商初字第421号民事判决书判决鑫淼房地产公司给付黄某某欠款2483860.80元，黄某某于该判决生效后申请执行。原告姜某某在执行评估公告期内提出异议，申请中止（2017）黑8108执5号案件的执行程序。黑龙江省牡丹江农垦法院于2017年5月8日作出（2017）黑8108执异19号执行裁定，驳回了姜某某的异议申请。一审法院认为，原告姜某某对密山北大营鑫盛小区商服是否享有排除执行的权利是本案的焦点问题。《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，姜某某提交了关于鑫盛小区门市的商品房买卖协议、购房款收据以及装修费、供热费票据、证人证言等证据，形成了完整的证据链条，能够证明第三人为偿还欠款将涉案房屋抵顶给原告，原告于法院查超过计划前已实际占有、使用该房屋的诉讼主张，虽然没有办理产权过户手续，但是原告对此不存在过错，因此，原告姜某某要求停止对密山北大营鑫盛小区门市强制执行的诉讼请求符合法律规定，予以支持。原告要求确认密山北大营鑫盛小区门市为其所有，但未提供关于该房产的权利证明，故该项诉讼请求不予支持。被告黄某某关于原告姜某某无排除执行权利，不符合应予支持条件的抗辩意见，无事实和法律依据，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《中华人民共和国合同法》第一百三十三条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、三百一十二条之规定，判决：一、停止对坐落在黑龙江省密山北大营鑫盛小区门市的强制执行；二、驳回姜某某的其他诉讼请求。案件受理费18012元、公告费560元，由黄某某负担。本院二审期间，双方当事人未向法庭提供证据。本院经审理确认一审法院判决认定的事实。
上诉人黄某某因与被上诉人姜某某、原审第三人黑龙江省牡丹江农垦鑫淼房地产开发有限责任公司（以下简称鑫淼房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服黑龙江省牡丹江农垦法院〔2017〕黑81**民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄某某，被上诉人姜某某委托诉讼代理人唐守玉到庭参加诉讼。原审第三人鑫淼房地产公司经依法公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：本案诉争房屋为黑龙江省密山北大营鑫盛小区门市，该门市分为正负上下两层，黄某某申请执行的门市负一层包含在姜某某所购买的正负两层房屋整体之中，执行标的与异议标的是同一的，姜某某就自己所有的房屋整体提出执行异议并无不当，一审法院对涉案房屋位置的认定不存在错误，上诉人关于一审法院混淆诉争房屋的上诉理由没有事实依据，不能成立。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条的规定，判决执行标的能否执行，需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。姜某某在本案中主张其对黄某某因与鑫淼房地产公司债权转让而形成的金钱债权所指向的执行标的具有排他性的民事权益，对于其该项主张，一审法院参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，根据姜某某在本案诉讼中提供的证据，认定姜某某在人民法院查封之前已与鑫淼房地产公司签订了合法有效的书面商品房买卖合同及合法占有该不动产、已支付全部价款且非因其自身原因未办理过户登记，所具有的权益足以排除强制执行。鑫淼房地产公司作为房地产开发企业的同时亦是本案涉案标的房屋的被执行人，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的适用条件，但并非能够适用第二十九条就排斥第二十八条的适用。故一审法院适用该规定第二十八条对本案进行认定并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18012元（上诉人预交），公告费560元，由上诉人黄某某负担。本判决为终审判决。

审判长　王　奎
审判员　刘红丽
审判员　石　岩

书记员：王鑫怡