黄冈博大置业有限公司与湖北鑫发建设工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

原告：黄冈博大置业有限公司，住址：黄冈市西湖一路35号，统一社会信用代码914211006951164474。
法定代表人徐久金，总经理。
委托诉讼代理人：易军，湖北齐安律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：严尚志，湖北齐安律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被告：湖北鑫发建设工程有限公司，地址：团风县团方大道22号，统一社会信用代码：914211217881509356。
法定代表人：吕大春，总经理。
委托诉讼代理人:易淑敬，黄冈市黄州区东湖法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
第三人：武汉泽金投资有限公司，住址：黄冈市黄州区明珠大道98号，注册号：421100000036835（1-1）。
法定代表人杨德清，总经理。
委托诉讼代理人:胡少东，湖北振扬律师事务所律师，代理权限为一般代理。
第三人徐金安，男，汉族，1972年1月3日出生，大专学历，住湖北省团风县，

原告黄冈博大置业有限公司（以下简称“博大公司）”与被告湖北鑫发建设工程有限公司（以下简称“鑫发公司”）、第三人武汉泽金投资有限公司（以下简称“泽金公司”）、徐金安合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告博大公司的委托诉讼代理人易军、严尚志、被告鑫发公司的委托诉讼代理人易淑敬、第三人泽金公司的委托诉讼代理人胡少东、第三人徐金安到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告博大公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告偿还原告为其代偿委托理财收益金和委托管理资金共计152万元并承担自代偿之日按月息2%计算的利息；2.依法判令第三人对被告的上述债务负连带清偿责任；3.判令被告承担本案一切诉讼费用。事实与理由：2013年2月25日，被告与泽金公司签订《委托理财合同》一份，合同约定：2013年2月25日至2013年7月25日期间，泽金公司委托被告管理资金100万元，委托理财期间，每月25日前被告按月5.5%向甲方支付委托理财收益金。原告为被告的担保人。合同生效当日，泽金公司依约将100万元管理资金汇入被指定账户，但被告没有按合同约定支付委托理财收益金和返还委托管理资金。在泽金公司多次向被告催收委托理财收益金和委托管理资金的情况下，被告遂要求原告在应支付给其博大青年城项目工程款范围，代其支付应给泽金公司的款项，以抵扣工程款。原告依被告的要求，为被告代偿其欠泽金公司的委托理财收益金和委托管理资金共计152万元。事后双方在结算工程款为680万元时将该152万元抵扣了工程款后，原告反付超工程款359589.24元，因被告在外债务较多，一直未返还。但2017年3月10日，被告因欠项目经理陈新华在博大青年城项目的款项，在工程项目经理陈新华的要求下，以工程款为工程款，欠款为欠款互无关系为由，与陈新华一起以“原告”的身份起诉了博大公司，要求法院判决给付工程款。为此，为维护原告的合法权益，特诉至人民法院。
被告鑫发公司辩称，1.鑫发公司不是本案适格的被告，请求驳回原告的诉讼请求。2013年，鑫发公司与原告签订了合同，应在1日内汇至指定账户（徐金安账户）。泽金公司没有履行合同义务，没有委托对方理财，又协商借款100万元，鑫发公司向泽金公司出具100万元的借条。2.原告及徐金安向泽金公司及刘志强还款，应由徐金安偿还。与鑫发公司无关。3.原告诉被告是一起虚假诉讼，理由:1泽金公司未实际履行委托理财合同。原告在2017年4月17日民一庭开庭时出具了向徐金安个人账户汇入了50万元的票据，以此证明其诉讼请求，2017年5月26日，原告以同一事实又起诉被告（民二庭），要求第三人承担连带责任，原告出具了2个50万元的票据，现在又出具一个94.5万元的票据。（2）泽金公司汇款徐金安账户时没有通知被告，也未向被告催要任何款项。被告也没有委托原告还款，原告为什么要向泽金公司付款？且原告是一个独立的法人机构，还款为什么不从其公司账户上直接支付，而要从徐金安个人账户支付？这证明是徐金安自己借款自己偿还。徐金安是原告的大股东，且是原告法定代表人夏秀荣的丈夫，原告与徐金安债权债务关系发生混同。原告、徐金安与泽金公司具有长期经济利益关系，他们之间恶意虚假诉讼，请求法院移交检察院，且本案诉讼时效已过，请求法院驳回原告诉讼请求。
第三人泽金公司陈述：1.泽金公司与被告签订了《委托理财合同》，从合同内容来看实际是一个民间借贷，依据该合同泽金公司与被告之间的借贷关系是依法成立的。合同里约定了利息，违反法律规定，超出部分应为无效，合法的部分应予保护；2.泽金公司依法履行了合同约定的义务，当日向被告的指定收款人和收款账号支付了94.5万元；且被告还写了收条并加盖公章；3.泽金公司认可徐金安等个人项下向另外的个人偿还借款，这是合法的；4.本案没有虚假诉讼之嫌，被告无证据证实我公司恶意串通，我方保留对被告的有关人员追究法律责任；5.原告请求泽金公司对被告的债务承担连带清清偿责任是没有事实依据和法律依据，请求法院驳回原告对泽金公司的诉讼请求。
第三人徐金安陈述：1.此借款是由吕大春、我、刘志强在宝塔大道茶楼二楼，鑫发公司与泽金公司签订借款协议、借条、委托支付函，当日，泽金公司将款项打入指定账户（我的一个账户）。我将吕大春之前欠我的钱相抵，还剩11万元打到吕大春本人账户。2.请求驳回原告对我个人的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，庭审时提交了如下证据：
1.原告营业执照。拟证明原告的主体适格。
2.被告营业执照、第三人信息。拟证明被告、第三人的主体适格。
3.委托理财合同。拟证明被告向泽金公司借款100万元的事实，合同约定了委托理财收益金的计算方式、时间、违约金等，原告为保证人的事实。
4.委托书、借条、银行电子回单、证明各1份。拟证明被告向泽金公司借款100万元的事实。
5.银行电子回单、收据、授权委托书。拟证明原告受被告委托已为被告代偿其借款本息共计152万元的事实。
6.农行网银历史交易明细查询、农行交易明细清单，拟证实该笔款项因吕大春在之前就欠原告欠款，借100万元打到徐金安账户。经结算后，多的11万元就汇给吕大春个人账户。
被告鑫发公司对原告提交的证据1.2无异议，对证据3的证明目的有异议，认为此合同是理财合同，不是借款合同。泽金公司未履行支付理财款的义务。该合同约定，原告提供担保，担保期限为2013年2月25日至2015年2月5日再加6个月，视为超过担保期限，不承担担保责任。对证据4中的委托书是委托借款不是委托理财金；借条是一个借款，与本案所签合同时间相隔一个月，与本案没有关联；银行电子回单有异议，只能证明徐金安与泽金公司有经济往来，不能证明是被告借款，对证明（泽金公司出具）的真实性、合法性、关联性均有异议，不符合证据形式要件，不能达到证明目的。对证据5中的银行电子回单有异议：（1）2013年8月22日的20万元银行回单，是转给刘志强账户，从原民一、民二庭开庭证据上看，徐金安与刘志强有业务往来，上次原告起诉被告的2个50万元中，是刘志强转到徐金安账户，本案中徐金安转刘志强的；（2）2013年12月17日的20万元银行回单只有付款方徐金安，收款方无显示，不知道转给谁；（3）2014年3月28日的转账8万元银行回单是存入徐金安，是徐羽泓取8万元，不是转款，是徐金安转到个人账户，不是原告转到泽金公司的理财款；（4）2015年5月9日4万元银行回单没有付款人、收款人及账户；（5）2015年5月22日100万元电子回单没有收款人姓名，只有银行卡取款凭条，且不是转给泽金公司。对收据有异议，认为不是泽金公司出具，且被告没有委托；对授权委托书有异议。对证据6有异议，2013年2月27日作为第三人泽金公司何时汇款到徐金安账户上，须予以核实。徐汇款到吕账户上，是个人行为，不能达到证明目的。
第三人泽金公司、徐金安对原告提交的证据1-6均无异议。
合议庭评议认为，原告提交的证据1-6的真实性属实，予以采信。
被告鑫发公司为反驳原告诉讼请求，庭审时提交如下证据：1.被告营业执照、法定代表人身份证。拟证明被告及其法定代表人身份。2.（2017）鄂1102民初1337号民事裁定书、个人活期明细查询新一代、交易往来清单。拟证明原告在民一庭开庭时、民二庭起诉时及本案立案时泽金公司以两个50万元向徐金安账户支付理财款为证据起诉。同时证明泽金公司刘志强与徐金安有经济往来，徐金安还款是还自己个人借款。原告与泽金公司有多次业务经济往来，双方有利害关系。3.工商信息。拟证明原告是由徐金安、夏秀荣夫妻设立的公司，徐金安是原告的实际控股人，公司财产与徐金安个人是混同关系，不能分清委托与被委托关系，原告称委托徐金安还款是不成立的。4.三份黄州区人民法院民事判决书。本案第三人泽金公司的委托诉讼代理人胡少东在数月前系原告的委托诉讼代理人，拟证明泽金公司与原告有利害关系。
原告对被告鑫发公司提交的证据1无异议。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，原告是起诉2次，不是3次，当时在民一庭开庭时（不是原告起诉被告，而是被告的项目经理陈新华起诉原告），从工程款上面还是合同，代偿152万元的金额是从来都没有变过，是民一庭让我们另行起诉。刘志强是泽金公司的股东，徐羽泓是泽金公司的出纳，不能达到证明目的。对证据3.4的真实性无异议，但不能达到证明目的。
第三人泽金公司对被告鑫发公司提交的证据1无异议，对证据2.3.4的真实性无异议，但对证据目的均有异议。
第三人徐金安对被告提交的证据1无异议。对证据2有异议，认为是由原告公司财务提交的，财务当时不清楚具体情况，非我本人提交，我已经提交当时的流水。证据3证明我与原告公司的财务是混淆的证明有异议，我与原告公司的财务未混同。
经庭审质证，合议庭评议认为，被告提交的证据1-4的真实性属实，予以采信。
第三人泽金公司为反驳被告的答辩意见，庭审时提交以下证据：1.理财合同，证明泽金公司与博大公司、鑫发公司之间形成了保证民间借贷合同关系。2．委托书、借条、银行电子回单，证明泽金公司依合同履行了出借义务，第三人出借义务的履行符合合同约定。徐金安受博大公司的委托代鑫发公司偿还鑫发公司的借款100万元本金及50万元利息，履行其保证责任，第三人表示认可。总之第三人依法履行理财合同，接受保证人博大公司的还款，应当与本案的担保合同纠纷没有法律上的利害关系，在本案中不承担任何责任。3.泽金公司营业执照及法人信息。
原告及第三人徐金安对第三人泽金公司提交的上述证据均无异议。
被告对第三人泽金公司提交的证据1.2均有异议，对证据3无异议。
合议庭评议认为，第三人泽金公司提交的证据1-3的真实性属实，予以采信。
第三人徐金安为反驳被告答辩意见，庭审提交如下证据：提交蕲春法院作出的判决书一份。证明2017年开庭的案件，本人被羁押，财务会计不清楚是哪一份转账凭证，故把两个50万元转账凭证拿出来的。
原告及第三人泽金公司对第三人徐金安提交的上述证据均无异议。
被告鑫发公司对第三人徐金安提交的证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。判决书2017年5月13日徐被关押，无法对抗被告方的第二份证据。
合议庭评议认为，第三人徐金安提交的证据的真实性属实，予以采信。
经庭审举证、质证、认证，本院审理查明如下事实：
2013年2月25日，被告鑫发公司与第三人泽金公司签订了《委托理财合同》，约定：甲方（泽金公司）委托乙方（鑫发公司）管理资金100万元，期限自2013年2月25日起至2013年7月25日止。委托理财期间，乙方向甲方按月5.5%支付委托理财收益金。甲方应当于签订合同后壹个工作日内，以银行转账方式将委托理财款项汇至乙方委托收款开户行”。原告博大公司在担保单位栏中予以盖章，第三人徐金安予以签字。
同日，鑫发公司向泽金公司出具委托书一份，内容：“委托书武汉泽金投资有限公司：请将湖北鑫发建设工程有限公司借款壹佰万元委托汇入以下账户：43×××80收款人：徐金安湖北鑫发建设工程有限公司2013.2.25”。
同日，泽金公司向徐金安43×××80账户转入94.5万元。
同年3月25日，鑫发公司向泽金公司出具借条一份，内容：“借到武汉泽金投资有限公司人民币壹佰万元整（￥1000000元）借款单位：湖北鑫发建设工程有限公司吕大春2013.3.25（此款在7月25日前付清）”。
同年3月27日，徐金安向吕大春账户转入11万元。
同年8月6日，博大公司出具授权委托书一份，内容为：“授权委托书委托徐金安代表本公司处理湖北鑫发建设工程有限公司与武汉泽金投资有限公司《委托理财合同》债权债务的相关事宜黄冈博大置业有限公司2013年8月6日”。
同年8月22日，徐金安通过其另一账户62×××73向刘志强（泽金公司原法定代表人）转入20万元。
同年12月17日，徐金安通过其另一账户62×××73向徐羽泓（泽金公司原财务人员）转入20万元。
2014年3月28日，徐金安通过其另一账户43×××80向徐羽泓转入8万元。
2014年5月19日，徐金安通过其另一账户向刘志强转入4万元。
2014年5月22日，徐金安通过其另一账户62×××73向徐羽泓转入100万元。同日，泽金公司出具证明一份（已加盖该公司财务章），内容为：“证明因黄冈博大置业有限公司欠付湖北鑫发建设工程有限公司工程款，鑫发公司委托黄冈博大置业有限公司代偿其向本公司借款的本息，截止2014年5月22日，黄冈博大置业有限公司已委托徐金安向本公司代偿借款本金人民币壹佰万元整及利息伍拾贰万元整，鑫发公司借款本息已付清。特此证明武汉泽金投资有限公司2014年5月22日”。
2017年3月23日，案外人陈新华与鑫发公司对博大公司向本院提起建设工程施工合同诉讼。该案审理过程，博大公司在庭审中举出的第3组证据【委托理财合同、委托书、借条、证明（泽金公司出具）各一份（上述证据均与本案证据相同）、银行电子回单（两份2013年3月28日，泽金公司向徐金安43×××80账户转款50万元、刘志强向徐金安62×××73账户转款50万元）】用以证明其代鑫发公司向泽金公司偿还152万元应予以抵扣工程款。陈新华与鑫发公司对此组证据的真实性均无异议，对证明目的有异议。本院于2018年2月11日作出（2017）鄂1102民初622号民事判决，该判决对博大公司辩称本案所涉152万元债权应予抵扣工程款的意见以没有经双方结算或明确约定以工程款抵扣的方式履行为由认为不成立。该案判决后，博大公司不服，上诉于黄冈市中级人民法院，该院于2018年7月17日作出（2018）鄂11民终933号判决，判决驳回上诉，维持原判。
2017年6月8日，博大公司就其代鑫发公司向泽金公司偿还152万元向本院起诉鑫发公司，在审理过程中，博大公司以委托理财合同、委托书、借条、证明（泽金公司出具）各一份（上述证据均与本案证据相同）、银行电子回单（两份2013年3月28日，泽金公司向徐金安43×××80账户转款50万元、刘志强向徐金安62×××73账户转款50万元）】、银行转账记录及收条5份（泽金公司出具）用以证明其代鑫发公司向泽金公司偿还152万元，鑫发公司对委托理财合同、委托书、借条的真实性无异议，对证明目的有异议；对证明（泽金公司出具）的真实性有异议；对银行电子回单认为第一个打到指定徐金安账户，第二个没有打到徐金安账户；对银行转账记录及收条的真实性、证明目的均有异议。2017年11月20日，博大公司向本院提出撤诉申请，本院作出（2017）鄂1102民初1337号民事裁定，准许博大公司撤诉。
另查明：第三人徐金安系原告原法定代表人夏秀荣（2018年10月29日，原告法定代表人变更为徐久金）之夫，且为博大公司控股股东。
再查明：第三人泽金公司的委托诉讼代理人胡少东在数月前（2018年元月份）曾为原告的委托诉讼代理人，本案第一次送达第三人泽金公司传票等时，代收人刘君在备注栏中显示为：员工，在庭审中泽金公司承认刘君为徐金安的司机。
还查明，在本院指定的期限内，原告博大公司、被告鑫发公司、第三人泽金公司在本院指定的期限内未向本院提交公司财务财簿。第三人徐金安在本院指定的期限内未向本院提交其与被告鑫发公司之间原欠债务情况的证据。

本院认为，本案争议的焦点问题：1.被告与第三人泽金公司之间签订的投资理财合同的性质（系投资理财还是借款关系），2.该合同是否实际履行，是否存在真实的借款关系；3.原告与第三人徐金安、泽金公司之间是否存在关联关系；4.原告向第三人泽金公司还款是否为被告代偿借款。分析如下：
1.被告与第三人泽金公司之间签订的投资理财合同的性质（是投资理财还是借款合同）？
被告与第三人泽金公司之间签订的投资理财合同根据其合同内容显示，其只约定收益（委托理财期间，乙方向甲方按月5.5%支付委托理财收益金），未约定亏损，并有担保单位（原告）盖章，第三人徐金安签名，该合同不符合投资理财合同的特征，该合同名为投资理财合同，实为借款合同。
2.原告与第三人徐金安、泽金公司之间是否存在关联关系？
依据《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。可见，公司法所称的关联关系，既包括公司股东的相互交叉，也包括公司共同由第三人直接或者间接控制，或者股东之间、公司的实际控制人之间存在直系血亲、姻亲、共同投资等可能导致利益转移的其他关系。
本案中，第三人徐金安系原告的控股股东，且系原告原法定代表人夏秀荣的丈夫，说明事发时原告系第三人徐金安与夏秀荣夫妻控制。第三人泽金公司的委托诉讼代理人胡少东在数月前（2018年元月份）曾为原告的委托诉讼代理人，本案第一次送达第三人泽金公司传票等时，代收人刘君在备注栏中显示为：员工，在庭审中泽金公司承认刘君为徐金安的司机。
上述事实充分说明，原告与第三人徐金安、泽金公司的人员之间并未严格区分，均听从共同控制人徐金安夫妻的调配。故，原告与第三人徐金安、泽金公司之间存在关联关系。
3.该合同是否履行，是否存在真实的借款关系？
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在，对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定事实不存在。”在当事人之间存在关联关系的情况下，为防止恶意串通提起的虚假诉讼，损害他人合法权益，人民法院对其之间是否存在真实的借款法律关系，必须严格审查。原告提起诉讼，要求被告偿还其代偿款项152万元及利息，第三人承担连带清偿责任，虽然提供了《投资理财合同》及转款凭证、被告出具的借条，但其自述及提交的证据和其他在案证据之间存在无法排除的矛盾（在陈新华、鑫发公司诉博大公司建筑工程施工合同纠纷中博大公司提出的反驳证据及在第1次起诉时均提交两张50万元由泽金公司转款徐金安凭证，泽金公司对此表示认可；本次起诉时提交一张由泽金公司转款徐金安账户94.5万元的转款凭证，泽金公司再次对此表示认可）；第三人徐金安述称被告原欠其个人欠款，经结算剩余11万元，其将11万元转给被告的法定的代表人吕大春，但其提供的证据不足以证实其所述称的事实，且在本院指定的期限内未向本院提供被告原欠其个人欠款的证据，故其述称的事实不成立。因当事人在诉讼前后的诸多行为违背常理，故认为原告起诉的待证事实真伪不明，应当认定借款事实不存在。
4.原告委托徐金安向第三人泽金公司转款是否系为被告代偿借款？
第三人徐金安受原告的委托向刘志强、徐泓羽个人五次转款共计152万元，泽金公司对此予以认可，因原告博大公司、第三人泽金公司在本院指定的期限内未提供其财务账薄，故原告委托徐金安转款152万元的行为系为鑫发公司代偿其欠付泽金公司的款项的证据不充分，第三人徐金安向第三人泽金公司转款152万元不能认定其为被告鑫发公司代偿借款，故应驳回原告的诉讼请求。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国公司法》第二百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：

驳回原告黄冈博大置业有限公司的诉讼请求。
本案诉讼费18480元，由原告黄冈博大置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。

审判长 龙婷
人民陪审员 冯金华
人民陪审员 段哲

书记员： 杨锐