黄某与湖北新南洋建设工程有限公司、谢某劳务合同纠纷一审民事判决书

原告黄某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省应城市人，住湖北省应城市。
委托代理人周雪松，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告湖北新南洋建设工程有限公司，住所地湖北省孝感市云梦县梦泽大道20号。统一社会信用代码：91420923181116052J。
法定代表人陈坦，公司总经理。
被告谢某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省应城市人，住湖北省应城市。
委托代理人左权，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：一般代理。

原告黄某诉被告湖北新南洋建设工程有限公司(以下简称南洋公司)、被告谢某劳务合同纠纷一案。本院于2016年7月25日立案受理后，依法组成由审判员丁政芳担任审判长、审判员许小华和人民陪审员谢义兵参加评议的合议庭，分别于2016年10月21日、2017年1月17日公开开庭审理了本案。诉讼中，本院根据原告黄某的申请于2016年8月22日作出(2016)鄂0981民初891号民事裁定，将被告南洋公司在金融机构的银行存款予以采取财产保全措施。为查明讼争劳务用工价值，本院另根据原告黄某的申请，依法委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司(以下简称拓展工程造价咨询公司)进行司法鉴定。2016年12月14日，拓展工程造价咨询公司作出“鄂拓价鉴字【2016】第146号应城市光明小学建设工程(不含主材)造价鉴定书”(以下简称《造价鉴定书》)，本院向各方当事人进行了送达，并书面告知若有异议可申请鉴定人出庭接受质询的权利。原告黄某及其委托代理人周雪松，被告谢某的委托代理人左权到庭参加诉讼，被告谢某到庭参加了第二次庭审，被告南洋公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。

本院认为：本案当事人之间系因劳务人工费用结算引起的纠纷，故双方的法律关系性质应定为劳务合同关系，而非建设工程施工合同关系。根据原、被告双方的诉辩意见以及庭审调查，本案当事人争议的焦点为：一、《人工费明细表》和《造价鉴定书》能否作为本案的定案依据。二、黄某施工完成的劳务人工费如何确定。三、本案的民事责任如何承担，谢某是否属于适格的被告并应向黄某支付劳务人工费用。
关于焦点一，本院认为，《人工费明细表》和《造价鉴定书》应当作为本案的定案依据。理由是：1.从《人工费明细表》的来源上看，该结算明细表系谢某单方制作后向黄某出具，且经过了谢某的签字确认，谢某亦并未否认，故黄某将该明细表作为证据提交，其真实性本院予以认定。2.从该明细表的内容上看，虽然黄某当时没有在该明细表上签字确认最终的总劳务价款结算金额，是因为黄某对其中部分施工项目的结算单价产生了异议，但这并不排除黄某对其中相关部分的认可，并且因该相关部分各自具有其独立性和分割性，黄某不认可其他部分的结算金额并不能代表就整个明细表的内容必定全部无效。因为谢某签字已确认的内容当属其真实意思表示，在黄某现对明细表中记载的全部工程量及部分施工项目的结算金额内容予以认可的情况下，应当视为双方就此相关部分达成一致。由此认定也并未加重当事人应当承担的民事责任，故本院对谢某认为该明细表因没有得到黄某的签字确认，所以整个内容均无效的抗辩意见，不予采纳。3.由于黄某对明细表中记载的工程量均无异议，仅对其中部分项目的结算单价产生了异议。在双方既无书面的依据做出结算，亦不能协商达成一致意见的情况下，为解决双方争议，本院只能根据黄某的申请委托进行司法鉴定。为此，拓展工程造价咨询公司作出了《造价鉴定书》，并且该鉴定机构系双方当事人共同选定，因此程序合法。谢某虽然认为该鉴定存在程序违法，鉴定内容不全面，结论与客观事实不符等抗辩意见，但其提交的是应城市审计局制作的审计报告结论，对其中相关有异议的部分也仅是进行了书面的罗列，并未提交确实、有效的证据予以证明。况且该审计报告属行政审计而非工程结算审计，谢某提交的反驳证据不足以推翻鉴定结论，故本院对谢某的该辩驳意见，不予采纳，而认定《造价鉴定书》应当作为本案的定案依据。
关于焦点二，本院认为，依据《造价鉴定书》黄某认可部分的劳务人工费价值为468180元，黄某与谢某有争议部分的劳务人工费价值为422808.42元(经本院对鉴定附件审查该费用为不含税金)，故黄某完成的全部劳务人工费合计为890988.42元。根据庭审查明，黄某与谢某一致认可已支付的劳务人工费为53万元，故黄某还应当获得的劳务人工费为360988.42元。谢某另主张鉴定依据中的取费标准应按照12.5%而非按25%计取人工费率的抗辩意见，因未提交证据证明，亦无法律依据，故本院难以采信。
关于焦点三，谢某主张黄某作为无施工资质的个人与其达成劳务分包，合同无效。并且谢某作为南洋公司的委托代理人，其实施的行为应当由被代理人南洋公司承担，故谢某不能成为本案的适格被告。本院认为，黄某作为自然人承包案涉建设工程的劳务作业，因违反了法律法规的强制性禁止性规定，应属无效。谢某的该项主张，本院予以支持。虽然应城市蒲阳小学与南洋公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，谢某是以南洋公司委托代理人身份在该合同上签字，但根据合同的相对性，在发包方应城市蒲阳小学无从知晓谢某是否存在有借用(挂靠)南洋公司建筑资质的情况下，该代理人身份以及代理权限应当仅对相对方应城市蒲阳小学具有宣示力，而对该合同权利义务范围以外谢某的其他行为不应认定有委托代理关系。谢某自认其与黄某达成了口头劳务作业分包关系，该行为不能认定为是南洋公司委托的代理行为，而应当认定为是谢某的个人行为。况且，庭审中谢某也承认其不是南洋公司的职工，谢某亦未提交其与南洋公司之间建立有合法的劳动用工或社会养老保险关系的证据。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号)第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：……(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”。故参照上述规定，结合庭审查明的事实，本案中谢某的行为符合借用(挂靠)南洋公司资质并以其名义承揽案涉工程。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故依据该规定，谢某与南洋公司应为本案的共同诉讼人。谢某抗辩其不能成为本案适格被告的意见，因与事实和法律规定不符，本院不予支持。黄某作为案涉工程的劳务作业方，现起诉请求南洋公司和谢某承担支付下欠其劳务人工费的诉讼主张，本院予以支持。由于谢某借用(挂靠)南洋公司资质承揽了案涉工程并将劳务作业部分分包给黄某施工，故应由谢某承担支付下欠劳务人工费的给付义务，南洋公司作为被挂靠人应当对谢某的该支付义务承担连带清偿责任。
诉讼中，南洋公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。
综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：

一、被告谢某于本判决生效之日起十日内支付原告黄某劳务人工费人民币360988.42元。
二、被告湖北新南洋建设工程有限公司对上述第一项被告谢某承担的付款义务对原告黄某承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6714元，财产保全费2324元，共计9038元由谢某、湖北新南洋建设工程有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，汇款至孝感市中级人民法院（账户：17×××36；开户行：中国农业银行孝感市交通西路支行；收款人：湖北省孝感市中级人民法院）。
发生法律效力的民事判决书，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

审　判　长　　丁政芳 审　判　员　　许小华 人民陪审员　　谢义兵

书记员：卢琼