麦某某与ＸＸ飞、齐齐哈尔市宏盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：麦某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，住黑龙江省讷河市。
委托诉讼代理人：单既才，黑龙江宝勤律师事务所律师。
被告:ＸＸ飞，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，住黑龙江省讷河市。
被告:齐齐哈尔市宏盛建筑工程有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市建华区西二道街14号，统一社会信用代码91230200128509172R。
法定代表人：赵永志，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张庆华，黑龙江张庆华律师事务所律师。

原告麦某某诉被告ＸＸ飞、齐齐哈尔市宏盛建筑工程有限公司(以下简称宏盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法由审判员高永骞独任审判，公开开庭进行了审理，原告麦某某及委托诉讼代理人单既才，被告宏盛公司委托诉讼代理人张庆华到庭参加诉讼。被告ＸＸ飞经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告麦某某向本院提出诉讼请求：1、ＸＸ飞给付麦某某工程款21万元，并以此款为基数，自2014年11月23日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准支付逾期利息；2、宏盛公司对上述工程款及利息承担连带给付责任；3、二被告承担诉讼费用。在本案审理过程中，原告麦某某向本院撤回对李春香起诉。事实与理由：黑龙江省港进房地产开发有限公司（以下简称港进公司）是讷河市学府新城二期3#、4#楼工程的建设单位，被告宏盛公司是施工单位。宏盛公司对该工程没有进行施工建设，而是违法分包给ＸＸ飞，ＸＸ飞又将“小五项”人工转包给麦某某完成。2014年7月26日，ＸＸ飞与麦某某签订2份《小五项工程承包合同》，合同约定小五项人工费为每平方米250元，按照实际施工面积计算。合同签订后，麦某某立即组织人员进行施工，在施工中，ＸＸ飞与麦某某协商同意抹灰活由他人完成，小五项人工费中应当扣减抹灰费用每平方米75元，这样麦某某实际人工费应当为每平方米175元。ＸＸ飞与麦某某另约定内外墙贴砖施工费中的9万元由ＸＸ飞承担。该工程于2014年10月31日竣工，2014年11月23日，ＸＸ飞与麦某某进行结算，确定施工面积为18700平方米，人工费为3272500元，扣除已经支付的人工费，尚欠麦某某人工费12万元，再加上应由ＸＸ飞承担的内外墙贴砖费用9万元，ＸＸ飞应当支付给麦某某人工费为21万元。
宏盛公司将工程非法转包给不具备施工资质的ＸＸ飞，违反了《中国人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称施工合同解释）》第四条规定，其分包行为是无效的，且宏盛公司作为该工程的建设单位，麦某某小五项施工所提供的劳动活动已经物化在整个工程的成果中，被告建筑公司是该物化成果的受益者，应当对ＸＸ飞因施工所欠债务承担连带给付责任。
自2014年12月份起，麦某某每年都多次找ＸＸ飞索要工程款，但ＸＸ飞均以暂时无钱偿还为由拖欠，至今未付。
被告ＸＸ飞未作答辩。
被告宏盛公司辩称：麦某某要求宏盛公司承担连带给付责任，无事实依据及法律依据。一、宏盛公司没有将工程发包给ＸＸ飞，ＸＸ飞与宏盛公司不存在挂靠关系及合同关系，ＸＸ飞与麦某某的承包合同关系与宏盛公司无关，宏盛公司不承担任何责任。二、麦某某依据《施工合同解释》第四条规定，主张合同无效，该规定也明确规定法院可以根据《民法通则》第134条规定收缴当事人已取得的非法所得。麦某某已经确定合同无效，就没有法律依据支持其诉讼主张，更无权向宏盛公司主张任何权利。本案中不论是合同关系以及法律关系，麦某某都无权起诉宏盛公司，对于麦某某滥用诉权的行为，宏盛公司主张其承担参与诉讼支出的实际费用，请求法院驳回麦某某诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告麦某某提供的建设工程施工合同1份、小五项承包合同2份等证据，本院予以确认并在卷佐证。宏盛公司对于麦某某提供的高军与ＸＸ飞关于学府新城对账单复印件1份（没有提供原件,无法进行核对）和ＸＸ飞亲笔书写的外墙粘砖费负担情况的证明1份有异议，认为对账单没有提供原件予以核对，对账的双方是高军和ＸＸ飞，不是张晓明，双方对账与宏盛公司无任何关系。认为ＸＸ飞出具证明其拖欠贴砖款9万元证据不足，没有写明日期，只有被改动的“11月21日”，无法证实证明的时间以及双方是否在此以后已经结清。本院认为，宏盛公司的异议成立，上述证据证据不予采纳。
通过对证据的质证、分析与认证，本院认定案件事实如下：
港进公司是讷河市学府新城二期3#、4#楼工程的建设单位，被告宏盛公司是施工单位，由高军以宏盛公司代理人身份与港进公司签订建设工程施工合同。ＸＸ飞对该工程大清包后，ＸＸ飞又将“小五项”人工转包给麦某某。2014年7月26日，ＸＸ飞与麦某某签订2份《小五项工程承包合同》，建筑面积约为900平方米和1000平方米，合同约定小五项人工费为每平方米250元，按照实际施工面积计算，竣工日期为2014年10月31日。施工过程中，抹灰活由他人完成，小五项人工费中应当扣减抹灰费用每平方米75元，麦某某合同人工费应为每平方米175元。ＸＸ飞与麦某某另约定内外墙贴砖施工费中的9万元由ＸＸ飞承担。该工程于2014年10月31日竣工。
麦某某提供11月23日签有“ＸＸ飞”名字的学府账复印件，不能提供原件与复印件进行核对，主张是高军与ＸＸ飞算账的“证明”。因此确定麦某某的施工面积为18700平方米，人工费为3272500元。
麦某某提供11月21日签有“ＸＸ飞”名字的学府新城工地便条，记载：“外出另工共计7万元（11月21日），内外砖共计24万，由大包方担12万元，大转包担9万元，小五项担3万元，最后材料工具清点库存完事以后，最后一次性结清。ＸＸ飞，11月21日”。麦某某以此主张应由ＸＸ飞承担的内外墙贴砖费用9万元。
麦某某承包的工程欠李长存木工工程款12万元，李长存向高军、麦某某均要过，高军拒绝承担。后李长存以麦某某出具票据欠款为由向本院起诉，本院判决麦某某承担给付义务。麦某某以李长存木工费应当包含ＸＸ飞的大包费中为由，主张应该由ＸＸ飞负担这笔12万元工程款。
另查明，麦某某自认：麦某某与ＸＸ飞之间正常应当进行结算，由于当时ＸＸ飞拒绝跟麦某某结算，后期又找不到他，因此没有形成书面结算材料，高军已经直接支付给麦某某工程款1445000元，麦某某直接用于支付农民工工资。

本院认为，根据民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告ＸＸ飞经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，视为其放弃了质证的权利，本院依法缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但是法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。麦某某应当对其已完成工程应得工程款承担举证责任。
综合分析理由如下：
一、关于涉案工程款的计价依据的问题。
本案中，ＸＸ飞对案涉工程大清包后，ＸＸ飞又将“小五项”人工转包给麦某某，因ＸＸ飞、麦某某均无施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，ＸＸ飞与麦某某之间构成非法转包建设工程，工程转包无效。
虽然《工程转包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，麦某某实际仅施工了该合同项下的“小五项”人工。该合同系双方真实意思表示，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，麦某某实际施工的工程，只有在经过验收合格的情况下，才有权请求工程价款，该价款仍应按照合同的约定确定。ＸＸ飞与麦某某之间存在合同关系，麦某某应当向ＸＸ飞主张给付工程款，但是，麦某某没有提供与ＸＸ飞之间正常进行验收合格、工程款结算的相关证据，没有提供高军直接向其支付1445000元工程款因由、其他1百余万元工程款如何结算和给付方式具体情况的相关证据，故对于麦某某应得工程款的数额及工程款结算、给付的事实不清，证据不足。
二、关于麦某某主张的工程款不应得到支持的问题。
麦某某应当就其承包的整体工程与ＸＸ飞进行验收、结算，其没有提供整体验收、结算的证据，也没有提供与ＸＸ飞结算时应当包括李长存工程款部分而没有计算在内的证据，而是单独主张李长存的工程款应当由ＸＸ飞支付，缺乏事实依据。麦某某提供的有“ＸＸ飞”名字的学府新城工地便条，仅有ＸＸ飞的名字，而没有大包方、大转包、小五项的签名，同时也没有明确相互之间的权利义务关系，不足以充分证实ＸＸ飞应当向麦某某支付9万元。因此，麦某某要求二被告给付21万元工程款的请求，依据不足。
综上所述，麦某某的主张因无充分证据证实，应当承担举证不能的法律后果，其诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

驳回原告麦某某的诉讼请求。
案件受理费2225元，由原告麦某某负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。

审判长 高永骞

书记员： 郑悦