鲲鹏建设集团有限公司与鄂州市鄂城区人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告（反诉被告）：鲲鹏建设集团有限公司。住所地：浙江省温州市汤家桥国大广场1号门7楼。
法定代表人：张东波，该公司总经理。
委托代理人：陈岚，武汉大学法学院教授（代理权限为特别授权代理）。
委托代理人：游丽红，湖北晴川律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
被告（反诉原告）：鄂州市鄂城区人民政府。住所地：湖北省鄂州市鄂城区明塘路70号。
法定代表人：刘公海，该区区长。
委托代理人：商彪、张琳，湖北长捷律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。

原告（反诉被告）鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏建设公司）诉被告（反诉原告）鄂州市鄂城区人民政府（以下简称鄂城区政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月19日立案受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长，审判员缪冬琴、人民陪审员周玉龙参加的合议庭，于2015年6月30日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鲲鹏建设公司的委托代理人游丽红、被告（反诉原告）鄂城区政府的委托代理人商彪、张琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2008年11月12日，鄂州市招标投标管理办公室向原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《鄂州市建设工程施工中标通知书》，鲲鹏建设公司被确定为湖北星丰金属资源有限公司废旧金属加工项目场地平整工程（以下简称星丰项目）的中标人。中标价为14824181.1元，工期40日历天，工程质量达到《工程施工质量验收规范》合格标准，建造师（项目经理）为梁志高。
2009年2月19日，浙江鲲鹏建设有限公司与被告鄂城区政府签订《湖北星丰金属资源有限公司项目场地平整合同书》，双方就浙江鲲鹏建设有限公司中标湖北星丰金属资源有限公司项目场地平整工程达成如下协议：（1）工程概况：工程名称为湖北星丰金属资源有限公司项目场地平整工程，工程地点为恶城区燕矶镇；（2）承包范围为施工图纸中内容（含工程量清单中项目）；（3）工期：合同工期50天。每延期一天浙江鲲鹏建设有限公司按2‰合同价格接受罚款（工期延误10天之内不予罚款），开工时间为2009年2月28日，2009年4月30日前工程完成。有下列情况由鄂城区政府同意延期：鄂城区政府不能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行；经鄂城区政府认可的设计变更和工程量增加；连续停水停电8小时；不可抗力。工期延误由浙江鲲鹏建设有限公司提出书面报告，监理工程师签署意见报鄂城区政府同意后方能认可；（4）工程质量：工程质量、安全应达到合格标准，如达不到合格标准，将处以合同价格1%的违约金，在履约保证金中扣除；（5）工程变更：根据招标工程量清单中工程类别划分，超出工程清单范围，即普坚石（花岗岩）超过次坚石（70万立方米）的20%，鄂城区政府应作工程量变更，据实结算；若低于次坚石（70万立方米）的20%部分将据实减少工程总造价。岩石类别及总量的确定由工程监理、甲乙双方现场认定，并经鄂城区政府书面同意；（6）工程总价：本工程项目实行总价包干，工程中标价即合同价款14824200元；（7）履约保证金：湖北星丰金属资源有限公司项目场地平整工程合同签订7日内（2月25日前），浙江鲲鹏建设有限公司应向鄂城区政府提交150万元的履约保证金到鄂城区政府指定账户；（8）工程款支付：浙江鲲鹏建设有限公司进场施工5天内，鄂城区政府预付工程款100万元，施工过程中鄂城区政府按工程形象进度付款，形象进度由监理工程师现场测量确定并提交付款依据，并经鄂城区政府与监理部门共同确认，工程竣工验收合格5天内工程款付至合同总价的90%，余款10%作为工程质量保证金；（9）工程验收：工程验收由鄂城区政府、浙江鲲鹏建设有限公司、工程监理方和湖北星丰金属资源有限公司项目投资方参与进行，验收资料报鄂州市建设工程质量监督检测站备案；（10）材料供应：工程所需材料全部由浙江鲲鹏建设有限公司自行组织，材料进场必须有质量合格证；（11）安全、文明施工：施工期间浙江鲲鹏建设有限公司必须保证安全生产、文明施工，施工期间由浙江鲲鹏建设有限公司原因所造成的安全事故，由浙江鲲鹏建设有限公司承担一切损失，并处以1%合同价格的罚款，在履约保证金中扣除；（12）施工中不准转包或分包，发现转、分包，鄂城区政府有权中止和解除合同，浙江鲲鹏建设有限公司自行承担损失；（13）工程保险：浙江鲲鹏建设有限公司必须在鄂州市办理团体意外伤害保险；（14）工程保修：本场地平整项目质量保证金为工程结算总额的10%，本场地平整工程自验收之日起，保修期1年，保修期满或湖北星丰金属资源有限公司项目投资方进场施工确认场地平整质量合格后10天内付清全部工程款。
2009年2月28日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司开工。
3月17日，被告（反诉原告）鄂城区政府向原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《关于加强施工程序和加强工程质量的通知》，内容是：目前影响本场地平整项目施工的障碍基本解决，为确保下阶段能全面施工，施工单位急需解决以下事项：1、按施工程序要求向监理单位报施工方案；2、尽快将东西两侧鱼塘水抽干。
2009年3月19日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提出《关于石方变更的报告》，认为“根据现场机械开挖以及石方爆破前的钻孔、布眼情况，其中发现岩石类别已超出次坚石范围，与招标工程量清单不符”要求作工程量变更。
被告（反诉原告）鄂城区政府于2009年3月21日复函，认为“承包单位提出的变更理由没有任何依据，暂不予考虑。待爆破后视情况请市勘测院、长江岩土总公司等单位进行协商”。
2009年3月19日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发函认为“因业主没有按图纸提供完整的施工作业面，使我方无法正常施工”。
2009年3月21日，被告（反诉原告）鄂城区政府回函“承包单位提出的变更理由没有任何依据，暂不予考虑。待爆破后视情况请市勘测院、长江岩土总公司等单位进行协商”。
2009年3月26日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司作出《致监理单位、业主联系函》，内容是：自2009年2月28日按合同约定进场开工至今，因业主没有按图纸提供完整的施工作业面，使我方无法全面展开作业正常施工，我方机械对多次与指挥部配合施工，但收效甚微，在路牌村11组、9组、6组施工严重受阻，按业主提供图纸的施工作业范围约有60%的面积完全无法施工，更不能保证我方安全施工，各种机械基本处于停止施工状态。我施工方于3月23日按指挥部要求将进入施工的主要道路封闭，但3月25日该封闭道路不知因何原因被打开，致使我施工方安全隐患增大，请业主在我方爆破期间迅速封闭该道路。
2009年3月27日，监理单位回复称“情况基本属实，目前业主全力协调解决各项工作，争取在2009年4月10前提供60%的作业面，请施工单位合理利用现有的作业面”。
2009年3月30日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《工程联系函》，主要内容为：根据目前施工现状，我方于3月24日开始对第一作业区和第二作业区实施岩石爆破，目前已完成爆破石方量约15万立方米，请指挥部、监理单位进行确认。监理单位回复意见是：请施工单位提供爆破石方量计算依据。指挥部的意见是：同意监理意见。
2009年3月30日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司又发出《工程联系函》，内容为：1、我方在3月26日送达监理单位和指挥部的联系函至今没有答复，我项目部再次重申，因指挥部没有按图纸提供完整的施工作业面，使我方无法全面展开作业正常施工，我方机械对多次与指挥部配合施工，但收效甚微，在路牌村11组、9组、6组施工作业至今无法顺利推进，按指挥部提供图纸的施工作业范围还有约60%的面积完全无法施工，我方的机械不能进行交叉作业，更不能保证我方安全施工，各种机械基本处于停止施工状态。2、有关岩石类别的鉴定请监理单位和指挥部尽快给予答复。鉴于以上两点我方决定即日停工。要求：1、施工单位需要完整的施工作业面进行封闭施工，保证安全生产，请指挥部迅速配合提供。2、尽快对岩石类别进行鉴定。
2009年3月31日，监理单位回复意见：第一问题3月27日函件中已答复。第二问题目前石方量不大，岩石类别鉴定条件不成熟。
2009年4月2日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《工程联系函》，主要内容：按合同约定，现将我方工程形象进度上报指挥部、监理单位，现爆破挖石方量约26万方立方米（计量见附件说明），工程款300万元，清明节临近，请指挥部、监理单位结合施工现场进行验收，尽快给予拨付工程形象进度款。4月9日，监理单位回复意见：经监理人员现场核实，目前施工单位完成工程量约240万元，经协调，按70%支付，建议支付150万元。
2009年4月11日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《工程联系函》，内容是：项目部因以下原因无法施工：1、项目部于4月2日向指挥部、监理单位申报工程形象进度款等四项问题至今没有回复，并且没有按合同支付工程形象进度款；2、项目部多次要求提供施工图纸范围内的全部作业面至今没有提供；3、根据施工质量要求，水塘没有抽水；4、根据施工质量要求，水塘淤泥必须清淤方能施工；5、石方区域已全部进行爆破，已具备取样条件，请迅速组织三方进行取样送检。鉴于以上原因，项目部目前无法进行组织施工，需要等待以上问题整改完毕方可施工。
2009年4月12日，监理单位回复意见：1、工程进度款请鲲鹏建设公司办好相关手续，付款150万元。2、施工作业面指挥部积极配合，按4.8会议意见，提供给施工方。3、水塘抽水业主正在实施。4、施工单位在4月17日前将1、2号山头全部推平，淤泥进行挤淤方案施工。
2009年4月17日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《工程联系函》，主要内容是：项目部根据指挥部和区政府关于加快施工进度，提出在50个有效工作日完成施工任务的要求，我方进行了认真讨论和布置，需请指挥部迅速解决如下具体事项，配合我施工方在50个有效工作日完成工程：1、水塘清淤单价及工作时间和淤泥去向；2、确定岩石类别鉴定的结论；3、保证向我方提供施工图纸范围内完整的作业面（土方和石方区域）；4、支付工程进度款的时间表和金额数量（须保证每七天按比例支付工程款到我公司账户）。以上问题待指挥部完满解决后开始计数工作日，我方提交施工计划表，并保证在50个有效工作日圆满完成工程。
2009年4月19日，监理单位回复：1、施工中采取推土石挤淤的方法，若对工程质量有影响由甲方负责，必须清淤由甲方承担费用。2、一边施工由乙方组织鉴定，请省级权威机构和专家进场鉴定，取样时甲方监理方共同参与，出具鉴定结果后甲乙双方共同遵守。3、2009年4月25日前提供除拆迁房屋区域内，其余作业面全部提供给乙方。4、乙方按总方量划定若干作业区，确定每个作业区土石方量占整个总方量的比例给甲方，甲方按每完成的一个作业区按土石方量比例占整个工程造价付款。5、甲方在施工期内做好协调工作，因协调工作不到位影响施工，由甲方承担阻工的经济损失。6、按完成工期要求迅速提交施工计划表，监理方将进行监督。
2009年4月29日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《关于委托寻找岩石鉴定单位人员的报告》，内容是：通过现场爆破我方要求进行岩石类别鉴定，并确定超过次坚石的石方的工程量。应业主方要求省级单位具有专业资质的岩石鉴定机构，对我施工区域内所有岩石进行鉴定，并确定业主方、监理方的委派人员，约定时间和施工方一同及早把鉴定单位落实，以利于保障我方利益，便于今后的工作开展。
2009年4月30日，被告（反诉原告）鄂城区政府回复：根据4月20日、4月23日晚区政府专题会议精神，同意乙方对项目区域内岩石类别及方量异议提出的鉴定要求，由乙方邀请和组织并经甲方、工程监理单位认可的具有省级或以上具有专业资质的岩石鉴定机构进行，甲方将派区指挥部的艾学文同志参与此项工作。
2009年5月1日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《申请工程进度款的报告》，内容是：至2009年4月29日，在石方区域第一石方作业区现已完成石方工程量约13.8万立方米，第二石方作业区现已完成石方工程量约21.8万立方米，第三、四石方作业区现已完成石方工程量约10万立方米，第五石方作业区现完成石方工程量约3万立方米，现完成总石方工程量约48.6万立方米，按合同约定应支付工程进度款471万元，前期已支付150万元，本次应支付321万元，为了保证加快工程进度，请业主三日内予以支付。监理单位在《申请工程进度款的报告回执单》上签名盖章，但未签署任何意见。
2009年5月4日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《致监理单位、业主联系函》，内容是：为保证工程质量，加快工程进度，根据《湖北星丰金属资源有限公司项目场地平整合同书》第八条“工程款支付”办法，在施工过程中业主按工程形象进度付款，我方于2009年5月1日已将本月的工程量上报，要求及时支付工程形象进度款，对于5月4日监理单位对支付工程进度款方法的答复我方不予认同，监理单位回复中提到的根据4月23日区政府召开的协调会议中提出的付款方式我方并没有同意，这是业主单位单方面的决定，请业主根据我施工方的现状重新考虑工程形象进度款的拨付，在5月6日前按工程形象进度及时支付工程款，以保证我施工方能更好、更快地加快工程进度，请业主予以审核批复。
2009年5月6日，监理单位回复意见：根据2009年5月6日上午甲乙双方协调会议精神，1、甲方将于2009年5月8日提供除拆迁区域以外的作业面给施工方，5月25日前提供全部作业面。2、施工方与2009年5月8日前增加施工机械配套不少于100台套，增加施工时间（歇人不歇机械），增加爆破设备确保2009年5月30日前保质保量完成场地平整工程任务。3、甲方按工程形象进度支付工程款：①形象进度由施工方、监理方和甲方聘请的武汉博立测绘技术有限公司三方予以确定。②甲方将增加支付次数，施工方提前沟通并及时办好相关领款手续。③武汉博立测绘技术有限公司将对工程进度和土石方量进行全程测量计算，请施工方予以配合和支持。尽快办好200万元工程款支付手续和开具税票收据，以便及早支付工程款。4、排水清淤将尽快签订协议，施工方组织施工，做到不影响工程质量不影响工程进度。5、项目用地区域内水泥路在总土、石方量之内，由施工方根据施工安排，自行取挖，费用自理。
2009年5月6日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《致监理单位、业主联系函》，主要内容：对于5月6日监理单位回复意见，我方提出异议如下：1、甲方单方面聘请武汉博立测绘技术有限公司介入本工程，我方不予认可；2、项目用地区域内的水泥路面长860米，宽3.5米，厚20厘米，需用“啄木鸟”破除，本工作不在合同和工程量清单内，请甲方、监理方现场予以计量。5月11日，监理方回复意见：1、我公司为了履行监理合同中委派专业测绘人员对现场土、石方进行跟踪测量的承诺，我公司向博立测绘公司借用两名专业测绘工程师作为本项目的监理人员，请施工方派专人进行全程配合，如对测量数据有异议，可随时探讨解决，以确保测量数据的准确和公正。2、水泥路面破除不予计量。
2009年5月9日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《致监理单位、业主联系函》，内容是：我方4月29日递交的岩石类别鉴定的报告，根据业主回复意见，我方委托中国地质大学（武汉）分析测试中心，对星丰项目石方区域的岩石类别进行取样检测。同日，《见证取样书》的内容是：湖北星丰金属资源有限公司场地平整项目土石方岩石类别取样送检，于2009年5月9日上午由业主指定代表艾学文、监理方徐利平、施工方彭教庭，按施工现场岩石类别具有代表性的岩石进行综合取样，并送到中国地质大学（武汉）分析测试中心进行检查鉴定。文件下方见证人栏有艾学文签字；监理栏有徐利平签字；施工方栏有彭教庭签字。
2009年5月10日，监理单位对原告鉴定机构的联系函回复意见是：经审核，中国地大（武汉）分析测试中心，相关资质及工程技术人员的介绍信达到了我方提出鉴定方须具有省级或以上技术资质的要求。请施工方与中国地大（武汉）分析测试中心签订技术服务协议，界定技术服务内容，并报我方备案。鉴定结果要对岩石类别及所占比例进行明确并说明其鉴定的理论依据和计算方法。
2009年5月15日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司与中国地质大学工程学院实验中心签订《协议书》，内容：甲方即鲲鹏建设公司的责任和义务是：1、现场取样，并运送到乙方即中地大。2、提供相应资料和交通工具。3、对乙方所作工作付费。乙方责任和义务：1、根据国家有关规范给岩石进行抗压强度试验；2、给强度较高的岩石总含量进行估算。费用：（岩石抗压强度200元／组；（含量估算2000元。费用结算：乙方工作结束，提交成果后甲方向乙方结清费用。
2009年6月3日，中国地质大学工程学院实验中心出具《湖北星丰金属资源有限公司场地平整项目普坚石含量估算报告》，该报告称：1号山头主要为砂砾岩，泥质胶结，加酸后微弱起泡，其强度平均值为30.2MPa，该山体含有少量的大块砾石，砾石成分为灰岩和火成岩，分布在某几层内。该山体大部分已挖，无法准确判定普坚石的具体比例。2号山头主要为含砾粉砂质泥岩，并含有一定量的灰岩砾石，其强度较高，达到或超出普坚石的标准。该山体大部分已挖，无法准确判定普坚石比例。3号山头主要为含砾粉砂质泥岩，含有一定量的灰岩砾石，其强度较高，达到或超出普坚石的标准。该山体大部分已挖，无法准确判定普坚石。4号山头主要为含砾砂质泥岩，有一层较硬岩层，其强度平均值为15.8MPa，展布面积较小，故体积占整个4号山体体积比例不超过10%。该山体含有少量大块灰岩砾石，强度达到普坚石标准。5号山头主要为含砾泥质粉砂岩。砾石含量明显比其余4座山高，且砾石大部分为接触状态，钙泥质胶结，胶结程度较其余山头好，强度较高，达到或超过普坚石标准。其体积占整个5号山体体积比例约为80%。结论：纵观1-5号山体情况，5号山体岩石较硬，其含量约占该山体体积80%，较难施工。4号山体也含有较难施工的岩层，其强度平均值为15.8MPa，含量占该山体体积比例不超过10%，其余山体含有少量普坚石。
2009年6月16日，被告（反诉原告）鄂城区政府就前述报告提出七点质疑：一、1号山头定性为砂砾岩，要将1号山头的样3占整个1号山头的比例进行明确，不能取均值确定砾石的抗压强度。二、4号山头抗压强度均低于30MPa，不属于普坚石范围，10%无意义。三、2、3号山头定性为“含砾粉砂质泥岩”，按相关规定，含砾说明其中的砾石在5-15%之间，应按定性为含砾和含砾的比例来界定其中砾石在2、3号山头所占的比例。四、5号山头定性为“含砾泥质粉砂岩”，“强度较高”、“岩石较硬”、“占整个山体的80%”，只是其中砾石强度高，同样要明确其中的砾石占“含砾泥质粉砂岩”的比例。五、1、2、3号山头都带有“该山体大部分已挖，无法准确判定普坚石具体比例”的话语，取样已经代表了山体的基本岩土结构，应根据“含砾”定性予以明确。六、结论中“其余山体含有少量普坚石”，“少量”如何解释，占各自山体的“含砾”提的比例是多少应该明确。七、石方区域中的土方量也应得出具体的比例。
2009年6月17日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司回复七点质疑：1、1号山头我们送样见证书说的很清楚，送样、取样原则是我们三方在现场取样是按山体岩石类别具有普遍性、代表性进行综合取样，每个山体取样三组，按规定，结论是按取三组样的平均值为依据，此依据合法，具有公正、公平与有关规定相符，没有必要也无法分清三组样品各自所占的准确比例。2、4号山头的抗压强度低于30MPa是事实，但报告写明该山体有少量大块灰岩砾石，强度达到普坚石标准，只是取样时各方认为没有代表性而没取。这说明当时各方所取的所有样品的代表性和公正性，但不能否认该山体含有一定少量的普坚石。可按报告双方协商确定不高于10%的比例，是多少就是多少进行累计，不存在没意义。3、2号、3号山头主要为含砾粉砂质泥岩，并含有一定量的灰岩砾石，其强度达到普坚石标准。我方认为根据报告认为：（含砾的比例可在现场取一份样品凿开后计算比例；（含有一定量达到普坚石标准的灰岩砾石不在含砾粉砂质泥岩范围内，其比例双方可协商确定。4、5号山头定性为“含砾粉砂质泥岩”，但它和2号、3号山头岩石性质明显不一样：（其砾石含量明显比其余4座山头高；（砾石大部分分为接触状态，钙泥质胶结程度比其余4座山头高；（它直接说明含砾粉砂质泥岩强度达到或超过普坚石标准，其普坚石程度达到80%。所以我方认为确定其含砾比例没有意义。5、报告中1号、2号、3号山头都带有“该山体大部分已挖，无法判断普坚石的具体比例”，这很科学、很原则、很公正、公平的结论，我们应该根据报告中明确的“含有一定量的灰石砾其强度较高，达到或超出普坚石的标准”判断比例。施工方早就于2009年3月19日提出变更工作要求，但甲方没有正确对待变更工作，而导致该山体大部分已挖，无法判断比例的结果，更没有必要判断“含砾”的比例。6、结论中“其余山体含有少量普坚石”也是很客观的，石方区域共计72.4m3，其中有普坚石、坚石、特坚石、次坚石和少量的表层土，“砾”是特坚石范围。7、石方区域的次坚石是工程量清单提供的，表层土肯定是有，但我方在第一次爆破后就向业主提供了岩石方量，并请业主现场确认，但业主不予理睬，根据相关法律法规视为认可。而且根据我方开工前多次测量（爆破队也进行多次测量），且测量时已剔除山皮土和裙边土方，测量数据清单石方量一致。现各山体已破坏甚至已挖完，再确定石方中土方没有依据，也没必要。（我们现是谈岩石变更，没有必要议论土方量）。
2009年6月18日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《致业主、监理单位联系函》，内容是：1.要求甲方明确变更事宜的具体人选，以文字方式给予确定；2.根据三方委托鉴定机构中国地质大学（武汉）分析测试中心提供的岩石抗压强度报告确定普坚石比例在60%，如业主有异议可直接咨询中国地质大学（武汉）分析测试中心。
2009年6月19日，被告（反诉原告）鄂城区政府对此回复：1、派出专门领导代表业主方处理变更事宜；2、对鉴定机构予以认可；3、按照2009年6月16日的复函，业主方提出的7个问题请施工方尽快请中国地大（武汉）分析测试中心出具书面说明；4、按照相关会议精神，岩石鉴定和比例确定过程中，不得影响施工。以后“便于施工方能迅速合理地组织施工”请不要再出现在联系函上。
2009年6月26日，被告（反诉原告）鄂城区政府向原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出鄂城政函（2009）48号《关于要求限期履行合同义务的函》，主要内容：认为鲲鹏建设公司在超过合同约定工期的又一个50天后工程进度不到全部工程量的50%，要求鲲鹏建设公司配备与其特大型一级施工企业所应具备的施工队伍、设备和管理水准；在未提供科学变更的依据之前擅自停工的做法违反了双方签订合同的诚实信用原则；消除爆破施工队周边群众人身及财产安全的影响是施工方的基本义务；提供项目部所有管理、施工队员及机械设备的详尽资料，以证实该项目部拥有完成施工任务的资质，建议调整管理模式，增派有实力和能力的施工队伍进场，以最快的速度完工。否则将依据《合同法》第94条第二款、第三款之规定主张权利。
2009年6月30日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《关于鄂城政函（2009）48号函的回复》，内容：鄂城区政府不能及时提供作业面、不能按时政府进度款、不能正确对待合同约定的变更工作等致使本项目无法顺利进行施工。并提出继续履行合同的要求：1、由于至今所提供的作业面无法保证鲲鹏建设公司机械的正常施工，导致鲲鹏建设公司大量机械和人员处于停止状态，直接经济损失每日5万元，我方将保留索赔因停工、窝工造成的一切经济损失的权利，同时请鄂城区政府迅速将施工范围内的作业面全部提供给我方，确保我方顺利组织施工。2、尽快确定变更工程量和价款，不可能待施工完毕后解决，以免造成不必要的法律纠纷。3、我方将保留索赔前期延期支付，给我方造成的一切经济损失的权力。4、依据《建筑工程质量管理条例》第十条：建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩工期。如贵方对我方合理的变更要求不予理睬，继续强迫我方以低于成本价施工，我方有权提出质疑，并保留相应权利。
7月11日，被告（反诉原告）鄂城区政府再次发出鄂城政函（2009）50号《关于要求明确答复在限期内能否完成合同义务的函》，针对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提出的前述四个问题作出回复：1、按照《合同法》及《施工合同》的规定，我方为贵方提供了项目施工场地及进场的施工条件，已履行了合同义务。遗憾的是，贵方投入的队伍及机械一直不足，且缺乏科学合理的施工计划，造成工期一拖再拖。2、贵方单方面要求变更合同不符合《合同法》的规定。3、贵方认为周边群众扯皮阻碍施工，我方已查明群众阻碍施工的原因系施工方安全生产及爆破安全的问题所引发，与我方没有关系。4、我方并不存在未及时向贵方支付进度款的情况，我方支付工程款是按合同的约定及工程的进度支付。贵方单方面要求按施工方的石方量、土方量分别计算，这种过于苛刻的要求是不合法的，更是不合理的。贵方未在合同约定期限内完成施工，对我方已造成巨大损失，贵方应尽快向我方提交解决我方在（2009）48号函件中所列问题的方案，在2009年7月15日前向我方提交解决问题方案并派公司副经理以上领导来我方洽谈。如贵方在规定期限内未提出积极有效的解决方案并有效实施，我方将被迫依据《合同法》第94条第2款、第3款之规定主张中级的权利，单方解除合同，并通过司法途径来追究贵方责任。
2009年7月16日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司回函陈述要求变更的理由和依据，认为被告（反诉原告）鄂城区政府的招标文件未提及爆破和运输，两项直接亏损一千多万元；普坚石和特坚石量达41.4万立方米，应作工程变更。
2009年7月31日，被告（反诉原告）鄂城区政府回复原告（反诉被告）鲲鹏建设公司的前函，表示不认可原告（反诉被告）单方编制的《星丰项目变更材料》文件，中国地质大学工程学院实验中心的《普坚石含量估算报告》应作补充报告，使其更具有可操作性。重申原告（反诉被告）鲲鹏建设公司应委派具有资质的项目经理进驻星丰项目，恢复施工，上足机械，提供双方重新确定的工期的施工组织方案以及补充报告后，再谈变更事宜。
2009年8月6日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司重新任命彭教庭为星丰项目部项目副经理。
2009年8月12日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司委托中国地质大学工程学院实验中心对普坚石含量作补充报告。
2009年8月20日，中国地质大学工程学院实验中心出具补充报告并附施工现场照片，该报告估算普坚石含量约为190440.7立方米；报告和图片显示，五座山体大部分未挖。
2009年8月24日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司向被告（反诉原告）鄂城区政府送达该补充报告。
2009年8月28日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司向被告（反诉原告）鄂城区政府提出土方区域发现石方问题，且不认可被告（反诉原告）鄂城区政府提出的“整个工程中实际产生的石方量超过合同约定的总量以上部分”才做变更的观点，并要求尽快落实石方区域岩石变更事宜。
2009年9月5日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发函要求尽快落实变更问题，便于原告（反诉被告）鲲鹏建设公司继续施工早日完成本工程。
2010年1月5日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发函告知被告（反诉原告）鄂城区政府，其将单方委托鄂州市勘测院对土方区域发现的石方进行测量，请被告（反诉原告）鄂城区政府配合。被告（反诉原告）鄂城区政府未予理会。
2010年2月4日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司向被告（反诉原告）鄂城区政府发送石方测量报告，该报告结论显示整个土方区域石方量挖方307324.6立方米，其中普坚石含量约占88916.2立方米。
本案争议的焦点：（-）履约保证金150万元应否退还；（二）工程量是否作变更及应否进行司法鉴定；（三）鲲鹏建设公司是否存在延误工期；（四）鄂城区政府主张的直接损失、财产损失有无依据。

本院认为：（一）关于履约保证金150万元应否退还的问题。由原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提交的具有担保性质的履约保证金，虽未约定该保证金在何种情况下退还或不予退还，但从该保证金的性质、双方设立履约担保金条款的真实意思和合同第十一条关于因原告（反诉被告）鲲鹏建设公司原因造成的安全文明施工的责任、损失承担来看，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司作为涉案工程的施工方，应当全面完成招标及合同约定的工程量，并且应对工程施工质量和安全承担保证义务。而原告（反诉被告）鲲鹏建设公司自认2009年年底前后终止施工、退出工地后，由被告（反诉原告）鄂城区政府继续完成剩余工程量，表明原告（反诉被告）鲲鹏建设公司并未对涉案工程进行完整施工。同时，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司终止施工后，双方均未对完成的工程量进行分割确认和质量验收，不能证明原告（反诉被告）鲲鹏建设公司已经按照合同约定完成了236万立方米土石方的开挖和回填施工任务，且原告（反诉被告）鲲鹏建设公司亦未提供其具有终止履行合同的充足证据，应视为原告（反诉被告）鲲鹏建设公司未全面履行与被告（反诉原告）鄂城区政府签订的合同，已然构成违约。依据《中华人民共和国招投标法》第六十条之规定及双方合同约定，该履约保证金不应当退还。
（二）关于工程量是否作变更及应否进行司法鉴定的问题。
1、工程量是否作变更的问题。
从涉案工程监理方的监理日志即《湖北星丰项目场地平整工程进度表（3月）》来看，涉案工程实际开始施工日期是2009年3月6日。同年3月19日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《关于石方变更的报告》，认为根据现场机械开挖以及石方爆破前的钻孔、布眼情况，其中发现岩石类别已超出次坚石范围，与招标工程量清单不符，要求依据《合同书》第五条工程变更内容，申请增加工程量清单中岩石类别变更（其实际变更情况及结算工程量以工程监理，甲乙双方现场认定为准）。为不影响工程进度，特请监理公司和业主部门在三个工作日内给予审核答复。3月21日，被告（反诉原告）鄂城区政府答复认为原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提出的变更理由没有任何依据，暂不予考虑。原告（反诉被告）鲲鹏建设公司于2009年3月30日《工程联系函》中第二点意见“有关岩石类别的鉴定请监理单位和指挥部尽快给予答复。鉴于以上两点我方决定即日停工”。4月11日《工程联系函》第五点“石方区域已全部进行爆破，已具备取样条件，请迅速组织三方进行取样送检。鉴于以上原因，项目部目前无法进行组织施工，需要等待以上问题整改完毕方可施工”。6月30日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《关于鄂城政函（2009）48号函的回复》第二点“尽快确定变更工程量和价款，不可能待施工完毕后解决”。7月31日，被告（反诉原告）鄂城区政府回函表示“《星丰项目变更材料》收悉，恢复施工、上足机械”，9月5日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《致业主、监理单位联系函》：“我方自2009年3月19日提出申请变更至今仍没有落实”。9月7日，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《委托书》：“应贵方邀请，我公司副总工程师张家才同志前往湖北星丰土地平整项目全面负责工程变更洽谈”等，从双方往来函件中，可以看出原告（反诉被告）鲲鹏建设公司自2009年3月19日提出变更请求未取得被告（反诉原告）鄂城区政府同意就停止施工，而且其工程联系函亦一直在表明“先变更后施工”的观点。直到2009年9月中旬双方还在谈石方量变更的问题，证明原告（反诉被告）鲲鹏建设公司仍在坚持必须先取得被告（反诉原告）鄂城区政府对普坚石的石方量和计算价格等问题的书面变更意见后才开始对普坚石进行施工的原则。根据双方合同第五条工程变更情形：“超出工程量清单范围，即普坚石（花岗岩）超过次坚石（70万立方米）的20%，甲方应作工程量变更，据实结算；若低于次坚石（70万立方米）的20%部分将据实减少工程总造价。岩石类别及总量的确定由工程监理、甲乙双方现场认定，并经甲方书面同意”的约定，应理解为原告（反诉被告）鲲鹏建设公司应当完成工程量清单范围72万立方米次坚石和约定的14万立方米普坚石，但原告（反诉被告）鲲鹏建设公司既未提供此后双方对普坚石施工变更是否达成一致意见亦未提供三方对普坚石实际施工量现场确认的证据，而且从被告（反诉原告）鄂城区政府提交接手施工后完成的工程量与支出的工程款这组证据来看，确认被告（反诉原告）鄂城区政府完成的石方量比原告（反诉被告）鲲鹏建设公司完成石方量多的证据优势较为明显。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，故本院认为双方未对工程量作变更。
2、关于应否进行司法鉴定的问题。
诉讼期间，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司曾提出申请对整个涉案工程量进行司法鉴定。被告对此提出异议，认为原告（反诉被告）鲲鹏建设公司既未对整个工程进行施工，亦未提供证据证明其实际完成的工程量而不同意对整个工程量进行司法鉴定。综合双方对工程量完成情况的证据，结合被告（反诉原告）鄂城区政府提供并整理的整个工程阶段性爆炸物品使用情况来看，本院认为，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司对其实际完成的工程量负有举证义务。原告（反诉被告）鲲鹏建设公司未完成对整个工程施工的事实双方均已确认，因而原告（反诉被告）鲲鹏建设公司不能以其与被告（反诉原告）鄂城区政府签订有《湖北星丰金属资源有限公司项目场地平整合同书》便享有对整个工程进行结算的权利。原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提供的2009年5月1日工程联系函中注明完成石方量48.6万立方米，虽监理单位在该联系函上签名盖章，但未签署意见，仅能证明监理单位收到原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发送的工程联系函而并不构成对函件内容的承认。同时，该工程联系函与原告（反诉被告）鲲鹏建设公司委托的中国地质大学（武汉）分析测试中心8月20日出具的普坚石含量补充报告相互矛盾，该证据不能证明原告（反诉被告）鲲鹏建设公司实际完成的石方量。故原告（反诉被告）鲲鹏建设公司申请对整个工程量和工程造价进行司法鉴定，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。
（三）关于是否存在延误工期的问题。
被告（反诉原告）鄂城区政府认为原告（反诉被告）鲲鹏建设公司未按照双方合同第三条约定工期50天完成工程，亦不存在合同约定四种同意延期的情形，按照合同约定，延误的工期从2009年5月1日起算至2009年11月24日，共204天，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司应当承担604.8万元迟延工期违约金。本院认为，虽然原告（反诉被告）鲲鹏建设公司未能提供被告（反诉原告）鄂城区政府书面确认同意延期的证据，但是从双方同期往来的工程联系函来看，导致延误工期有被告（反诉原告）鄂城区政府提供施工作业面不及时、工地周边村民进场阻扰施工、双方反复交涉工程岩石类别鉴定、普坚石方量的变更以及原告（反诉被告）鲲鹏建设公司停工等原因，而被告（反诉原告）鄂城区政府及监理单位在往来工程联系函中亦认可前述原因，表明工期延误并非完全由原告（反诉被告）鲲鹏建设公司单方造成。尤其是从被告（反诉原告）鄂城区政府进场组织施工到整个工程完工历时两年时间来看，50天工期亦不足以完成整个涉案工程的施工。综合前述原因，本案虽然存在工期延误的事实，但无法确定因原告（反诉被告）鲲鹏建设公司原因导致的延误工期的实际天数，按照公平原则，被告（反诉原告）鄂城区政府请求从2009年5月1日起算至2009年11月24日延误工期违约金的诉讼请求应不予支持。
（四）关于被告（反诉原告）鄂城区政府主张的直接损失、财产损失有无依据的问题。
1、关于被告（反诉原告）鄂城区政府请求返还多领取的合同工程款。
按照双方合同第八条工程款支付的约定，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司进场施工5日内，被告（反诉原告）鄂城区政府应预付工程款100万元，此后按工程形象进度付款。形象进度由监理工程师现场测量确定并提交付款依据，并经被告（反诉原告）鄂城区政府与监理部门共同确认，说明原告（反诉被告）鲲鹏建设公司领取工程款需得到监理单位对工程量的确认后，被告（反诉原告）鄂城区政府才予以支付款项。故被告（反诉原告）鄂城区政府请求判令原告（反诉被告）鲲鹏建设公司返还多领取的工程款缺乏事实依据，应不予支持。
2、关于工期延误期间土地成本摊销及土地使用税损失的问题。
因本案工期延误的原因和责任不能完全归咎于原告（反诉被告）鲲鹏建设公司，且双方对于各自原因导致的实际延误时间无法准确区分，被告（反诉原告）鄂城区政府主张的工期延误损失起算时间不明确，被告（反诉原告）鄂城区政府提供的黄冈信源咨询评估公司出具的报告中对工期延误期间土地成本摊销及土地使用税损失的计算亦缺乏依据，故对被告（反诉原告）鄂城区政府该诉讼请求不予支持。
3、关于爆破震动原因造成的财产损失承担问题。
从被告（反诉原告）鄂城区政府与鄂州市房屋安全鉴定所签订《房屋安全鉴定合同》和该所对涉案工程施工范围附近村民房屋进行安全鉴定的时间来看，可以认定周边村民房屋损害发生在施工期间。而从被告（反诉原告）鄂城区政府7月11日发出鄂城政函（2009）50号《关于要求明确答复在限期内能否完成合同义务的函》，针对原告（反诉被告）鲲鹏建设公司提出的四个问题回复的第三点中指出：“贵方认为周边群众扯皮阻碍施工，我方已查明群众阻碍施工的原因系施工方安全生产及爆破安全的问题所引发，与我方没有关系”和8月21日向原告（反诉被告）鲲鹏建设公司发出《关于加强爆破作业安全管理的函》：“贵部提供的《星丰场地平整项目施工组织方案》收悉。方案第六部分第1条中提出的在爆破施工中我方难以承担正常爆破振动波所产生的各种安全事故和经济责任的观点，不具备法律依据，我方不予认同。违反规定造成人员伤亡、财产损失，应当依法承担赔偿责任。贵部应严格遵守爆破操作规程，落实安全措施，确保安全爆破”等其他往来函件内容，可以认定原告（反诉被告）鲲鹏建设公司当时已经知晓因施工爆破震动造成民房损害的可能性、原因力等，但被告（反诉原告）鄂城区政府并无充足的证据证实该损失是由原告（反诉被告）鲲鹏建设公司的施工造成，双方并未对损失进行确认。故被告（反诉原告）鄂城区政府主张的该部分财产损失是由原告（反诉被告）鲲鹏建设公司爆破施工震动原因造成，该损失应由原告（反诉被告）鲲鹏建设公司承担的理由不充足，本院不予支持。
综上，原告（反诉被告）鲲鹏建设公司与被告（反诉原告）鄂城区政府签订的《湖北星丰金属资源有限公司项目场地平整合同书》是双方真实意思的表示，未违反法律禁止性规定，应为有效合同。原告（反诉被告）鲲鹏建设公司与被告（反诉原告）鄂城区政府对其各自的诉讼主张均未提供充足的证据，本院予以驳回。被告（反诉原告）鄂城区政府辩称该工程系由实际施工人徐少兵完成前期的施工，无充足的证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）鲲鹏建设公司本诉的诉讼请求；
二、驳回被告（反诉原告）鄂城区政府反诉的诉讼请求。
本诉案件受理费220360.21元，由原告（反诉被告）鲲鹏建设公司负担。反诉案件受理费159181元，减半收取79590.5元，由被告（反诉原告）鄂城区政府负担。
如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　齐志刚 审　判　员　　缪冬琴 人民陪审员　　周玉龙

书记员：郭玥彤