鲜某与李某、谭某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

　　原告：鲜某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，户籍地四川省。
　　委托诉讼代理人：彭小亮，上海津堂律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：李春梅，上海津堂律师事务所律师。
　　被告：李某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，户籍地上海市青浦区。
　　委托诉讼代理人：武延年，上海市申汇律师事务所律师。
　　被告：谭某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，户籍地上海市青浦区。
　　委托诉讼代理人：武延年，上海市申汇律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：宋艳捷，上海市申汇律师事务所实习律师。
　　第三人：刘芳军，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，户籍地福建省。
　　原告鲜某与被告李某、被告谭某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年5月9日立案后，依法适用简易程序，由审判员王滢独任审判。本案于2018年6月5日第一次公开开庭进行了审理，原告鲜某及其委托诉讼代理人彭小亮、被告李某及其委托诉讼代理人武延年(并作为被告谭某的委托诉讼代理人)、被告谭某及其委托诉讼代理人宋艳捷到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于2018年8月3日依法组成合议庭，转为适用普通程序进行审理。为查明案情，本院于2018年9月21日依法追加刘芳军作为第三人参加诉讼。因第三人刘芳军下落不明，本院对其公告送达参加诉讼通知书、开庭传票等诉讼材料。本案于2019年2月21日第二次公开开庭进行了审理，原告鲜某的委托诉讼代理人彭小亮、被告李某及其委托诉讼代理人武延年(并作为被告谭某的委托诉讼代理人)、被告谭某及其委托诉讼代理人宋艳捷到庭参加诉讼，第三人刘芳军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
　　原告鲜某向本院提出诉讼请求：一、判令两被告共同赔偿原告医疗费人民币14,312.60元、误工费26,080元(按照2017年度上海地区月平均工资5,216元计算5个月)、护理费8,100元(按照每日60元计算120日+住院期间的护理费900元)、营养费2,400元(按照每日40元计算60日)、住院伙食补助费300元(按照每日20元计算15日)、残疾赔偿金125,184元(按照2017年度上海地区城镇居民人均可支配收入62,592元计算20年再乘以系数10%)、精神损害抚慰金5,000元；二、判令两被告支付鉴定费4,500元；三、判令两被告支付原告律师费3,000元。上述三项诉请共计金额188,876.60元。事实和理由：2017年7月1日，原告在坐落于上海市青浦区房屋内进行装修施工时，因装修施工导致原告自己右腕部切割伤、桡骨骨折、血管神经肌腱断裂。原告系为两被告进行装修施工，且对方通过被告李某的银行卡向原告支付了大理石铺装款10,000元，故原告与被告形成了雇佣关系，原告从事雇佣活动中受到伤害且自身没有过错，原告的损害系两被告错误的工作安排及指示直接导致，两被告未尽到安全保障义务，没有对施工资质进行审核，对人员选任存在过失，也没有提供相应的安全保护措施。两被告应依法承担赔偿责任。但两被告至今拒绝支付原告任何款项，故原告诉至法院。
　　被告谭某、被告李某共同辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，两被告只与第三人刘芳军之间存在石材铺设的承揽合同关系，与原告之间不存在劳务关系。原告系第三人雇佣。2016年11月两被告装修涉案房屋，经装修设计师左某某介绍，与石材加工和铺设的老板刘芳军认识，并达成口头协议，由第三人刘芳军负责房屋装潢中的石材加工和铺设工程。之后第三人陪同两被告去石材市场挑选石材并以第三人的名义订购货物，两被告付清了石材款。第三人施工的区域为三个卫生间、一个玄关、餐厅和窗台，第三人通过手机短信报价，口头约定石材铺设面积为199平方米，每平方米100元。2017年3月中旬，购买的石材到场之后，第三人带来原告和鲜圭两个工人施工。原告和鲜圭是第三人雇佣的，在此之前两被告与其从不相识。两被告为该工程实际支付第三人石材加工铺设费61,000元，其中垫付了10,000元给原告，是因为原告当时称第三人一直没有发放工资报酬，连吃饭的钱都没有，要求从第三人工程款中先垫付给其生活费。两被告预支10,000元给原告后，告知第三人垫付了工程款，第三人表示不满但也默认了该事实。第二，原告在施工中负伤，因其违规操作所致，应自负全部责任。原告在卫生间内木台面安装洗脸盆时，按规定应使用专用工具即曲线锯，但原告为图方便，使用大理石打磨机又称角向砂轮机，并将打磨机上的砂轮和护罩拆除后装上了木材切割片，用改装后的设备在卫生间木台上切割面盆所需的柜洞，在被告聘请的监理指出其违规操作有安全隐患后，仍继续操作从而负伤，原告应后果自负。
　　第三人刘芳军未作陈述。
　　本院经审理认定事实如下：
　　两被告为房屋的实际管理人。2017年7月1日，原告在上述房屋卫生间内，使用磨光机(砂轮机)切割用于放置台盆的木板时，不慎被磨光机上的齿轮割伤。事故发生后，原告被第三人送至武警上海市总队医院治疗，自2017年7月1日至2017年7月15日期间住院，被诊断为左腕部切割伤、桡骨骨折、血管神经肌腱断裂。原告花费住院医疗费14,312.70元。
　　经原告申请并受本院委托，司法鉴定科学研究院对原告的伤残等级和休息、护理、营养期限进行评定，结论为：原告上肢因故受伤，致右正中神经损伤并后遗相应肌群肌力4级以下，构成人体损伤XXX残疾，伤后休息120～150日，护理120日，营养60日。原告为此支付鉴定费45,000元。
　　原告为本次诉讼聘请律师，支付了律师费3,000元。
　　上述事实，有当事人陈述、原告提供的病历卡、出院小结、影像报告、医药费发票、司法鉴定意见书及鉴定费发票、律师费发票等予以证明，本院予以确认。
　　审理中，原告为证明与两被告之间存在雇佣关系，提供了以下证据：1.中国农业银行交易明细1份，显示2017年4月25日，被告李某向原告转账10,000元，且备注转账原因为“大理石铺装款”，原告认为，自己系为两被告房屋装修铺设瓷砖，故该笔款项为劳务报酬，双方之间存在劳务关系。2.鲜圭和杜小松的书面证人证言2份。原告称，第三人把原告介绍给两被告装修，第三人不参与现场装修，只负责加工材料，原告与堂弟、侄子及另一名小工在现场干活。工资是和两被告谈的，两被告是与原告结算的。大理石每平方105元，瓷砖每平方95元，两被告房屋一共需要铺设200多个平方。因为原告干了3个月还没拿到一分钱，需要预支生活费，原告就直接找被告要。被告转款10,000元给原告的时候，工程完成了约一半，原告收到生活费后分发给了一起做工的工人。除此之外，两被告在2017年5月中旬左右，还现金支付过16,000元给原告，当时地砖应该是已经全部铺设完毕，也是作为几个工人的劳务费，原告收到后分发给了其他工人。
　　两被告对证据1的真实性没有异议，但认为这笔转账是从第三人的工程款中垫支给原告的生活费，并非支付原告的劳务报酬。且10,000元是支付给原告个人的，并不是让其分发给其他工人。因为第三人雇佣原告施工，当时原告称没有拿到工钱没有饭吃，第三人不是经常在工地上，所以被告出于同情就先从第三人的工程款中预支了10,000元给原告，事后也告知了第三人，与第三人结算工程款的时候就从中扣除了这笔钱。两被告不认可原告的陈述，认为原告陈述的时间和施工进度不符合常理，对转款原因的说明也前后矛盾。两被告将大理石加工和铺设工作交给第三人，作为业主，两被告不懂得具体施工操作，从未指示原告作业。受伤时两被告不在现场，原告违章操作导致自己受伤。
　　两被告为证明自己的主张，提供了以下证据：
　　1.出库单、发货单一组，证明大理石相关工程都是由第三人承包的，第三人陪同被告谭某去挑选石材，以第三人的名义订购，货到由第三人签收，两被告支付大理石款。大理石需要拼接，原材料需要切割，具体技术被告不懂，是第三人指导工人切割打磨的。
　　2.与“刘石材”的手机短信聊天记录一组、支付宝网页输入手机号码XXXXXXXXXXX的截图一份，两被告称XXXXXXXXXXX是第三人的电话，“刘石材”就是第三人，短信内容包含第三人发给被告谭某报价单，商议在卫生间安装台盆等事宜，证明两被告与第三人之间存在口头承包协议。
　　3.银行汇款单，证明被告先后支付第三人工程款61,000元，其中垫付给原告10,000元。2017年3月17日，被告李某转账给第三人18,000元；2017年4月25日，被告李某转账给原告10000元，2017年4月18日，被告李某转账给第三人8,000元，摘要备注“第2笔石材加工款”；2017年5月27日，被告李某转账给第三人10,000元，摘要备注“石材加工款”；2017年7月1日，被告李某转账给第三人5,000元，摘要备注“石材加工款”，
　　4.打磨机原件和照片，被告称这是原告的，出事后就扔在被告家中，机器本来只能用来打磨大理石，第三人和原告施工时卸下护罩装上了木材切割齿轮，机器上附有使用注意事项，明确安全工作的速度并警告使用时要戴好护目镜。，
　　5.事故现场照片打印件，被告称这就是台盆的木架支撑孔，上面是放置台盆的，当时原告就是为了切割孔而受伤，没有用专业切割工具。
　　6.证人左某某的证言。左某某出庭陈述，证人系被告家的精装修室内设计师，被告谭某当时要找人做石材加工和铺设，询问证人，证人就介绍第三人给被告谭某，后来被告谭某通知证人说她家的石材加工和安装都确定由第三人来做，技术方面与第三人对接。证人设计好图纸，因为被告谭某告诉证人石材的加工铺设交给第三人负责，所以证人把图纸交给了第三人。证人不认识原告，只与第三人对接过。
　　7.证人管某某的证言。管某某出庭陈述，证人系现场监理，2017年7月1日早上先到达施工现场，之后第三人带着原告到了现场，他们先安装的是西面被告父母卫生间的一套台盆，再安装被告儿子卫生间的一套台盆。证人询问他们有无带曲线锯，原告带的是角向砂轮机，并称他们一直这样操作。这个机器用来在木板上挖空是有安全隐患的，逆着木纹切割时可能会突然变向发生事故。原告在安装西面台盆时，证人一直在场，后来就去楼下监管墙面施工了。第三人带着手下到被告儿子二楼卧室卫生间安装施工，后来证人发现第三人带着工人迅速从楼上下来，地上有血滴，有人告诉证人说工人被割伤了，第三人带他去了医院，证人就清理血迹。原告把机器上的砂磨片改装成齿轮盘，是不允许这样使用的，存在安全隐患。证人发现后向第三人提出，第三人回复说“我们一直是这么做的”，证人劝阻也没听。
　　8.证人章某的证言。章某出庭陈述，证人是被告房屋所在小区的物业经理，2017年12月11日，原告要进入小区，因为必须有出入证或业主许可才能放行，原告被保安拦住没有进去。后来发生了纠纷，原告报了警，警察也来了。原告对经常说他的手弄伤了老板跑了，所以他要找64号的业主谭小姐。被告不在家，证人就向警察说明情况，警察对原告说应该找老板，找房东也不对。当时证人和物业公司的一个班长就在旁边。警察核实业主不在家就离开了。2017年3月原告和另一个人姓鲜的人办过出入证，是为了进入小区施工。被告家之前和物业公司说过他们家装修有个做大理石的老板会带人进来。证人见过一两次老板，他不是天天来，具体叫什么也不清楚。
　　9.装修设计合同，为进一步证明证人左某某的身份。
　　原告认为证据1只能反映第三人代被告购买石材，房屋装修涉及到方方面面，被告请了很多人完成装修，原告作为具体劳务实施者，接受被告雇佣的其他人的技术指导完成工作，证明原告确实是被告雇佣完成具体施工的人员。
　　原告对证据2真实性不予认可，认为无法确认第三人身份，与本案无关。
　　原告对证据3的真实性无异议，但认为第三人和被告之间的交易记录与本案无关。转账给第三人时摘要备注的是“石材加工款，转账给原告时备注的是“大理石铺装款”，如果被告想要证明与第三人之间存在承揽关系，也能证明与原告之间存在雇佣关系。原告与第三人从事的工作内容不同，都是接受被告的指示、领导并从事相应雇佣活动。第三人对铺设工作比较清楚，也会对施工进行监督和指导。
　　原告对证据4真实性无异议，确认该机器是自己买的，操作这个机器时发生事故。但认为机器为多功能的，可以安装齿轮切片，原告平时作业也是这样操作的。机器能印证两被告卫生间台盆切割不应该由原告操作，被告存在指示上的错误，被告作为雇主没有提供适合的工具，也没有提供防护工具，应承担责任。
　　对证据5原告没有提出异议，但认为该工作不应该由原告完成，被告明知原告没有相应的资质和工具，仍要求原告切割，才导致受伤。原告的打磨机有时候锯大理石，有时候锯木头，齿轮盘是自己配的。原告是水泥工，磨光机操作不需要专业资质，只要会使用就行了。
　　原告对证据6、证据7和证据8均不认认可，认为三位证人均与两被告存在利害关系，陈述与事实不符。原告称，自己是第三人领过去的，施工工具是原告自己带去的。大理石的价格是第三人直接与房东谈好再电话告诉原告，出事时第三人在现场，因为那天他送台盆、台面板过来。当时是被告谭某要求原告切割木板的，原告回复说这样操作很危险，被告谭某坚持要原告这样做，原告想做完结账走人就进行了切割，切割时齿轮盘卡在木板上，原告双手握住机器手柄往上抬，结果齿轮片往上弹，作用力比较大，机器就脱手了，齿轮割伤了原告的右手手腕。对证据9的真实性表示由法院核实，但认为被告存在选任过失，被告没有选择有资质的装修公司进行设计施工。
　　审理中，原告主张，事故发生前原告经常居住地在城镇，应适用城镇居民标准计算残疾赔偿金，为此提供了居委会居住证明一份。两被告表示对原告居住情况不能确认。
　　本院认为，原告在被告家中安装施工时受伤属实，本案争议焦点在于原告与两被告之间是否构成雇佣关系以及两被告对原告受伤是否存在过错。关于原告向被告提供劳务这一事实，原告主要的依据是2017年4月25日的转款记录，但是两被告对支付该笔钱款的原因作出了合情合理的解释，并提供了相关证据证明两被告将大理石加工和铺设的工程发包给第三人，在此基础上两被告如另行雇佣原告等工人安装大理石，独立结算支付费用，并不符合逻辑。而原告也承认是由第三人介绍至被告处工作，工具由原告自备，在施工现场接受被告聘请人员包括第三人的监督和指导，大理石价格先由第三人与被告谈好后再告诉原告，除10,000元的转账之外，并无其他充分证据可以证明是由被告直接支付报酬，也没有证据证明在工作中接受被告的管理、发生事故时是直接听从被告的指挥。两被告支付大理石铺装款给原告这单一行为本身，也不能排除两被告系将铺装工程交由原告承揽的可能性。相反被告主张原告由第三人雇佣却具有较高的可信度。故原告要求被告承担雇主责任，但未提供充分证据证明双方之间存在雇佣关系，应承担举证不能的法律后果。但是两被告将室内装修工程中的大理石铺装部分交给没有资质的第三人承揽，存在一定的选任过失，故本院酌情确认两被告对原告的损失承担15%的赔偿责任。本案中原告的损失确认如下：一、医疗费，系治疗本次事故所受伤害的费用，依凭证计算为14,312.60元，本院予以确认；二、住院伙食补助费，原告的主张符合法律规定，本院确认为300元；三、误工费，原告未提供证据证明实际收入减少的情况，考虑到原告的工作性质，本院参照2017年上海市建筑业平均工资标准53,889元/年计算150日，确认为22,453.75元；四、营养费，原告的主张符合法律规定，本院确认为2,400元；五、护理费，本院按照每日60元计算120日，本院确认为7,200元，住院期间护理费系重复主张，本院不予支持；六、残疾赔偿金，原告长期在城镇居住，收入来源于城镇，可适用城镇居民标准，原告的计算方式符合法律规定，本院确认为125,184元；七、精神损害抚慰金，结合原告的伤残情况，本院酌情确认5,000元；八、鉴定费，系原告支出的合理费用，本院确认为4,500元；九、律师费，原告提供了律师费发票，本院酌情确认3,000元。上述损失，除律师费之外合计181,350.35元，两被告按照15%的责任比例赔偿为27,202.60元。加上律师费，两被告共计应支付原告30,202.60元。第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃自己的诉讼权利，法律后果自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第(六)项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：
　　被告李某、被告谭某应于本判决生效之日起十日内赔偿原告鲜某损失合计30,202.60元。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案案件受理费4,077.50元，公告费560元，合计4,637.50元，由原告鲜某负担3,895.90元，被告李某和被告谭某负担741.60元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：沈跃跃

书记员：王  滢