魏某某与武汉市江汉区深菊美食店劳动争议纠纷再审民事判决书

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：魏某某。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武汉市江汉区深菊美食店，住所地：湖北省武汉市江汉区唐家墩路5号菱角湖万达广场室内步行街三层70、71号。
代表人：吕秀峰。系该店的经营者。
委托代理人：张鸿颉，湖北光年律师事务所律师。

再审申请人魏某某因与被申请人武汉市江汉区深菊美食店（以下简称深菊美食店）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院于2013年5月20日作出的（2013）鄂武汉中民商终字第00318号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年7月22日作出（2013）鄂民申字第00825号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人魏某某、被申请人的委托代理人张鸿颉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2012年6月12日，一审原告魏某某向湖北省武汉市江汉区人民法院起诉称，魏某某于2010年12月13日在深菊美食店处从事清洁、洗碗工作。深菊美食店未与魏某某签订劳动合同，未依法为魏某某缴纳社保。工作中经常安排魏某某加班加点。2011年3月6日，深菊美食店以魏某某与其他员工吵架为由，违法解除双方劳动关系。请求判令深菊美食店向魏某某支付2010年12月13日至2011年3月6日的社会保险费2490.3元；2011年元旦加班一天工资120元，春节加班2天工资240元，共计360元；双休日加班24天工资共计1920元；未签订书面劳动合同双倍工资72OO元；每天超时3小时加班合计258个小时工资258O元，按每小时10元支付；违法解除劳动合同赔偿金18OO元；共同经营鱼尾狮菱角湖万达大菊日式料理店诉讼费50元及扣发工资8O元。
深菊美食店辩称，魏某某主张权利超过诉讼时效；魏某某已经自行缴纳社保，只应按照魏某某实际缴纳的社保费用进行补偿；深菊美食店已经支付了加班费；双方未签订劳动合同，愿意支付双倍工资240O元；魏某某系自行辞职，不应享有解除劳动关系赔偿金；魏某某要求支付诉讼费与我方无关；深菊美食店未扣发魏某某工资，魏某某提供的证据也未能显示有扣发其工资的事实；请求驳回魏某某全部诉讼请求。
一审法院审理查明，魏某某于2010年12月13日到深菊美食店从事清洁、洗碗工作，双方未签订劳动合同。魏某某工资构成为基本工资900元＋补贴300元，合计每月12O0元。2011年3月6日魏某某离职，魏某某称离职原因是深菊美食店违法解除劳动关系，深菊美食店称系魏某某与其他职工吵架后魏某某自行离职。魏某某2012年5月25日向武汉市江汉区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2012年5月30日作出江劳仲不字（2011）第0029号不予受理案件通知，以申请人的请求超过仲裁时效，决定不予受理。魏某某不服诉至法院。
另查明，魏某某未提供深菊美食店违法解除劳动关系的证据。深菊美食店2010年12月向魏某某发放工资806元（其中加班补贴40元）、2011年1月向魏某某发放工资1200元、2O11年2月向魏某某发放工资1420元（其中加班补贴220元）。庭审中，深菊美食店未明确其已经向魏某某发放元旦、春节加班工资。上述工资发放均有魏某某签名工资单予以证实。魏某某提供考勤卡证明加班事实，深菊美食店不予认可，深菊美食店提供的考勤卡及排班表，魏某某不予认可。深菊美食店提供的考勤卡及排班表中的单位一栏均为“大菊日本料理”，根据该考勤卡及排班表记载，深菊美食店自认魏某某2011年1月1日及同年2月春节假期的3至4日均在岗加班。同时深菊美食店提供魏某某签名的工资单，证明已经按魏某某实际加班支付加班补贴。魏某某入职期间深菊美食店未为魏某某缴纳社保。魏某某在个人流动窗口实际缴纳社会保险：2010年12月334.37元，2011年1月333.2元，2O11年2月333.2元，合计10O0.77元。审理中，因双方各持已见，调解未成。
还查明，2011年12月26日魏某某因本劳动争议，以鱼尾狮饮食管理（武汉）有限公司为被申请人，向武汉市江汉区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2012年2月27日作出江劳仲裁字（2012）第0051号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人全部仲裁请求。2012年3月19日魏某某不服该裁决，向湖北省武汉市江汉区人民法院提起诉讼。该院以（2012）鄂江汉民一初字第O0191号立案受理后，魏某某曾申请追加本案的深菊美食店。但在该案审理过程中，魏某某于2012年5月14日撤诉。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款的规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。双方于2010年12月13日建立劳动关系后，应当在一个月内订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。魏某某要求深菊美食店向魏某某支付2010年12月13日至2011年3月6日未签订书面劳动合同双倍工资720O元的请求，一审法院予以部分支持。深菊美食店应当按照双方约定的工资标准每月1200元，向魏某某支付2011年1月13日至2O11年3月6日二倍工资，审理中，深菊美食店表示同意支付2个月工资24O0元，一审法院依法照准。魏某某主张深菊美食店违法解除劳动关系，因魏某某未能提供深菊美食店违法解除劳动关系的证据，故对魏某某要求深菊美食店向魏某某支付违法解除劳动合同赔偿金1800元的请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。魏某某和深菊美食店劳动关系存续期间，深菊美食店应当为魏某某缴纳社保。因魏某某实际在个人流动窗口自行缴纳社保费1O00.77元，故深菊美食店应当按照魏某某实际缴纳的社保费赔偿魏某某社保损失100O.77元。魏某某要求深菊美食店支付入职期间社会保险费249O.3元的请求，一审法院予以部分支持。因深菊美食店未明确已经发放元旦、春节加班工资，故深菊美食店随工资发放的加班补贴应属魏某某日常加班补贴。魏某某在法定节假日加班，深菊美食店应按法律规定向魏某某支付工资报酬。魏某某要求深菊美食店支付2011年元旦加班一天工资120元，春节加班2天工资240元，共计360元的请求，一审法院予以部分支持。具体计算为，2011年元旦加班费110.34元（1200÷21.75×1×200%=165.51元）；2011年春节加班费220.68元（1200÷21.75×2×2O0%=220.68元）。两项合计331.02元。对魏某某要求深菊美食店支付入职期间双休日加班工资、超时加班工资及扣发工资的请求，因魏某某未能提供其双休日加班、超时加班及深菊美食店扣发工资的证据，故不予支持。魏某某要求深菊美食店支付共同经营鱼尾狮菱角湖万达大菊日式料理店诉讼费50元及扣发的工资8O元的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。深菊美食店辩称魏某某主张权利超过诉讼时效一节，魏某某于2011年12月26日以鱼尾狮饮食管理（武汉）有限公司为被申请人申请劳动仲裁，该公司网页宣传中注明“大菊日式料理”，而深菊美食店所使用的考勤卡及排班表中的单位均为“大菊日本料理”，致使魏某某产生误认，且魏某某在与鱼尾狮饮食管理（武汉）有限公司的诉讼中曾申请追加深菊美食店，故魏某某主张权利并未超过诉讼时效期限。对深菊美食店提出的魏某某主张权利超过诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：一、深菊美食店于判决生效之日起十日内支付魏某某未签订书面劳动合同双倍工资24OO元。二、深菊美食店于判决生效之日起十日内赔偿魏某某实际在个人流动窗口自行缴纳社保费1OO0.77元。三、深菊美食店于判决生效之日起十日内支付魏某某2011年元旦、春节加班工资331.02元。四、驳回魏某某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后的一审案件受理费5元、邮寄送达费46元，共计51元，由深菊美食店负担（该款魏某某已垫付，深菊美食店随上述应付款一并给付魏某某）。
经审理查明，原一、二审查明的事实属实，本院予以确认。本案再审庭审中，双方当事人均未提交新证据。根据庭审调查和查阅原审卷宗，本院另查明，深菊美食店未向魏某某作出过书面的辞退决定，魏某某也未向深菊美食店提交过辞职申请。
本院再审认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：深菊美食店是否应向魏某某支付解除劳动合同的赔偿金。本案中的双方当事人均认可劳动关系已经解除，但是对解除劳动关系的原因各执一词。魏某某认为深菊美食店因其与他人争吵而将其辞退；深菊美食店则辩称是魏某某与他人争吵后自行离职，并非是单位将其辞退，且双方均未提供有效的证据证明各自的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第37条规定，劳动者提前通知解除合同一般应采用书面形式。本院已查明，魏某某并未向深菊美食店提交过辞职申请，故深菊美食店主张魏某某系自愿离职，并以此为由解除劳动合同，显然与本院查明的事实不符。在本案的审理、调解过程中，魏某某均表示不愿再回原单位工作，深菊美食店也表示不愿再接受魏某某，由此，可视为双方协商一致，同意解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）款规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。该法第四十七规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原审已查明魏某某于2010年12月至2011年3月在深菊美食店工作，月工资为1200元，故深菊美食店应支付魏某某解除劳动合同的经济补偿金600元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故原二审判决以魏某某主张深菊美食店违法解除劳动关系、但未提交证据证明深菊美食店向其作出过解除或终止劳动关系的意思表示为由、认定魏某某应承担举证不能的不利后果属适用法律不当，本院予以纠正。此外，魏某某向原审法院提交了考勤表，以证明其加班的事实。因双方并未签订劳动合同，对魏某某的工作时间也未明确约定，且该考勤表上既没有深菊美食店的签字认可，也无法证明其加班的时间长短，故原审法院对魏某某索要加班费的主张未予支持并无不当。

综上，原审判决认定的事实清楚，但适用法律错误，实体处理部分不当。魏某某申请再审的部分事由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中民商终字第00318号民事判决（一）、（二）、（三）项判决及案件受理费部分，即：深菊美食店于判决生效之日起十日内支付魏某某未签订书面劳动合同双倍工资24OO元；于判决生效之日起十日内赔偿魏某某实际在个人流动窗口自行缴纳社保费1OO0.77元；于判决生效之日起十日内支付魏某某2011年元旦、春节加班工资331.02元；于判决生效之日起十日内支付魏某某欠发的工资80元；减半后的一审案件受理费5元及邮寄送达费51元，均由深菊美食店负担；二审案件受理费予以免收。
二、撤销该判决第四项，即：驳回魏某某的其他诉讼请求；
三、深菊美食店于本判决生效之日起十日内支付魏某某解除劳动合同的经济补偿金600元；
四、驳回魏某某的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。

审　判　长　　宋媛媛 代理审判员　　戴　威 代理审判员　　邬文俊

书记员：吴雨珠