高某某与于兴会保证合同纠纷二审民事判决书

高某某
赵文博
于兴会
隋广胜（黑龙江司洋律师事务所）

上诉人（原审被告）高某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，大庆石油管理局钻技工具分公司工人。
委托代理人赵文博，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业。
被上诉人（原审原告）于兴会，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体。
委托代理人隋广胜，黑龙江司洋律师事务所律师。
上诉人高某某因与被上诉人于兴会保证合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2013）让民初字第887号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人高某某的委托代理人赵文博，被上诉人于兴会及其委托代理人隋广胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年10月29日，原告于兴会以出借方的名义（甲方）与借款人迟金涛（乙方）、担保人高某某（本案被告）签订了“借款抵押合同”，合同约定迟金涛向原告借款60万元，自2011年10月29日至2011年12月29日，乙方（迟金涛）应在2011年12月29日一次性偿还借款；其中抵押担保条款约定为:“1、乙方以神钢330-8车辆作抵押，并在借款合同签订后甲方到车辆管理所办理此车辆的抵押手续，在乙方不能偿还借款时，甲方有权拍卖、变卖该车辆。抵押期限为两年，自2011年10月29日起至2013年10月29日止。办理此车辆抵押手续的税费由乙方承担。2、担保人高某某与乙方对甲方负连带担保责任，借款到期后不偿还借款，甲方有权起诉乙方及担保人，或者单独起诉担保人，担保人必须立即偿还借款。担保期限为两年，自2011年10月29日起，至2013年10月29日止。”合同对抵押物的处分、处分方式和还款的使用顺序约定的部分内容为:“本合同期满，乙方尚不能还清欠款，甲方有权向大庆市让胡路区法院申请处分抵押物，由此产生的一切费用由乙方承担……。”合同对违约责任约定的部分内容为:“如果乙方在借款期满后，不能偿还借款，要向甲方承担按日千之三的违约金……”同时，借款人迟金涛为原告出具了借条。2012年8月13日，被告给付原告款项20万元，又为原告出具了借条，内容为:“今有高某某借于涛40万元，两个月还清。”现原告诉至法院，要求被告给付借款40万元及违约金12.6万元。另查明，现抵押物去向不明。于涛系原告的曾用名。
原审认为，原告及案外人迟金涛签订了“借款抵押合同”，该合同系双方当事人真实的意思表示，该合同中约定，借款人迟金涛以型号为“神钢330-8”的挖掘机作为抵押物；被告高某某为借款人迟金涛提供债务担保，同时合同第三条第二款约定，“担保人高某某与乙方（借款人迟金涛）对甲方（本案原告）负连带保证责任，借款到期后乙方不偿还借款，甲方有权起诉乙方及担保人，或者单独起诉担保人，担保人必须立即偿还借款。”依据此约定可以看出，本案中虽有物的担保，但原告可以在债务人不偿还借款时，单独起诉担保人。2012年8月13日，在原告向被告高某某索款时，被告高某某向原告偿还借款20万元后，对尚欠的40万元为原告出具了借条，被告虽系担保人，但此借条的出具，说明被告自愿承担债务清偿责任，因此，对原告要求被告承担责任的诉讼请求予以支持。关于原告请求的违约金及利息，其主张自应还款日2011年12月29日计算至2012年3月9日期间按约定的日千万之三给付违约金12.6万元，此数额已超过法律规定的不能超过银行同期贷款利率四倍的标准，经计算为18985元，对超过部分不予支持；自2012年3月10日至2014年2月1日期间按银行同期贷款利率计算为47276元，故支持违约金及利息数额共计66261元。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条  ，《中华人民共和国合同法》第六十条  、第一百零七条  ，《中华人民共和国担保法》第十八条  之规定，判决:被告高某某给付所欠原告于兴会款项40万元；并给付违约金18985及利息47276元，共计466261元，此款于本判决生效之日起十日内一次性付清。
案件受理费9060元，由原告承担666元，被告高某某承担8394元。邮寄送达费22元由被告高某某承担。
上诉人高某某上诉称，一、原审判决认定事实不清。上诉人是担保人，借款人提供涉案吊车作抵押物并交付被上诉人，应视为借款人已用吊车抵为借款偿还了被上诉人，被上诉人不能再另行起诉上诉人承担担保义务。上诉人给被上诉人打的欠条也应作废。如被上诉人起诉担保人也应追加借款人迟金涛作为本案被告并提供证据证明借款人未履行还款义务。二、原审适用法律错误。上诉人在有物权抵押情况下才同意担保。应先以物的担保实现债权，物的担保不足以实现债权的部分，上诉人才承担担保义务，故原适用法律错误。请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求并依法改判。
被上诉人于兴会辩称，一、原审认定事实清楚。上诉人在原审中未举证证实抵押物已交给被上诉人，被上诉人并未占有抵押物，更未与原债务人迟金涛就抵押物议价清偿债务，上诉人主张免除责任无事实根据。二、关于抵押物是否登记，是否影响效力问题。抵押物属于登记对抗主义，并不是登记生效主义，被上诉人认为抵押合同依法生效，迟金涛和上诉人没有及时配合被上诉人办理抵押登记，均应负有责任。三、借款抵押合同明确约定上诉人应承担连带担保责任，明确如借款人到期不偿还借款，被上诉人有权单独起诉担保人以实现债权，因此原审中不存在遗漏责任主体问题。四、上诉人适用法律断章取义。本案应适用物权法第176条，不应适用担保法第38条的规定，物权法是后出台的新法，物权法第176条明确规定了各方在清偿债务中，如果约定了清偿方式，约定优先，如没有约定则应先由债务人提供的物权担保，再由保证人承担责任。
二审期间，上诉人高某某，被上诉人于兴会均未提交新证据。
本院认为，本案上诉人虽然称借款人迟金涛已将涉案吊车交给被上诉人抵偿借款，但上诉人并未提供证据证实。且上诉人向被上诉人偿还借款20万元，对剩余欠款40万元出具了借条，应视为上诉人对涉案借款事实的认可，也说明上诉人自愿承担债务清偿责任。涉案借款抵押合同约定上诉人对借款承担连带担保责任，约定被上诉人有权单独起诉担保人，故上诉人主张应追加借款人迟金涛为被告不成立。根据物权法的相关规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案借款抵押合同中，债权人于兴会、债务人迟金涛、担保人高某某对还款方式进行了约定，即借款到期后债务人迟金涛不偿还借款，债权人于兴会有权单独起诉担保人高某某，担保人必须立即偿还借款，该合同对如何实现债权已进行了约定，故上诉人先以物的担保实现债权的理由不成立。综上，上诉人高某某的上诉理由不能成立，本院对上诉人高某某的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  （一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8294元由上诉人高某某负担。
本判决为终审判决。

本院认为，本案上诉人虽然称借款人迟金涛已将涉案吊车交给被上诉人抵偿借款，但上诉人并未提供证据证实。且上诉人向被上诉人偿还借款20万元，对剩余欠款40万元出具了借条，应视为上诉人对涉案借款事实的认可，也说明上诉人自愿承担债务清偿责任。涉案借款抵押合同约定上诉人对借款承担连带担保责任，约定被上诉人有权单独起诉担保人，故上诉人主张应追加借款人迟金涛为被告不成立。根据物权法的相关规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案借款抵押合同中，债权人于兴会、债务人迟金涛、担保人高某某对还款方式进行了约定，即借款到期后债务人迟金涛不偿还借款，债权人于兴会有权单独起诉担保人高某某，担保人必须立即偿还借款，该合同对如何实现债权已进行了约定，故上诉人先以物的担保实现债权的理由不成立。综上，上诉人高某某的上诉理由不能成立，本院对上诉人高某某的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  （一）项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8294元由上诉人高某某负担。

审判长：解恒奎
审判员：刘放
审判员：赵楠

书记员：李美鸥