高建国与高碑店市建筑企业（集团）公司、保定腾盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：高建国，男，1970年6月27日出生，汉族，住保定市定兴县。委托代理人：赵延方，北京市两高律师事务所律师。被告：高碑店市建筑企业（集团）公司。地址：高碑店市迎宾路广场北1号。法定代表人：魏日华，该公司总经理。委托代理人：翁玉光，该公司法律顾问。被告：保定腾盛房地产开发有限公司。地址：高碑店市五一南路西侧。法定代表人：张国庆，该公司董事长。委托代理人：张金水，该公司职员。委托代理人：陈森，河北福衡律师事务所律师。

原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告高碑店市建筑企业（集团）公司给付原告工程款欠款5858875.21元及利息（以欠款5858875.21元为基数，自2013年4月10日起至欠款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）、退还原告质保金270000元，被告保定腾盛房地产开发有限公司承担连带付款责任。2、诉讼费由被告承担。鉴定结论出具后，原告变更诉讼请求数额为2719656.64元（含质保金）。事实和理由：2011年3月1日，高建集团与腾盛公司签订《建设工程施工合同》，由高建集团承建腾盛公司发包的高碑店文明小区（西区）1号、2号、3号、4号、5号、6号住宅楼土建及安装工程。同日，原告与高建集团签订了《内部承包协议书》，高建集团将上述建设工程中的3号、4号、5号住宅楼工程交与高建国垫资施工，腾盛公司为担保人。原告高建国按照要求全面完成了3号、4号、5号住宅楼工程的施工建设，全部工程符合国家质量标准，各项检验合格。2013年4月10日，腾盛公司将3号、4号、5号住宅楼验收并投入使用，但高建集团拖欠原告工程款不支付，经多次催要，高建集团主张腾盛公司未向其支付工程款，故无法向原告支付，要求原告向腾盛公司主张权利。原告要求腾盛公司支付工程款，在结算时，原告与腾盛公司对原告施工增加的建筑面积、消防工程和地下室改建等增项是否增加工程价款产生争议，且双方对腾盛公司代付款的金额与提供发票等问题不能达成一致，双方结算问题一直拖延。2014年12月份双方达成共识，先按合同价及双方均认可的增减项进行结算，不能达成一致的增项的结算等1号楼施工人张小申与腾盛公司的诉讼结束后按判决结果来决定是否给付原告，法院判决给付张小申的项目也增补给原告。2015年1月6日，双方就合同价及双方认可的增减项进行结算汇总，结算总金额为30427038.41元，但腾盛公司至今未按照结算协议付款。2015年9月24日，河北省高级人民法院对高碑店市文明小区（西区）1号楼施工人张小申与高建集团、腾盛公司的建设工程施工合同纠纷一案作出终审判决，判决中确认施工增加的建筑面积、消防工程、地下室等增项应当增加工程造价，判决高建集团给付张小申工程欠款及利息，腾盛公司承担连带付款责任。原告得知判决结果后，向腾盛公司要求对3号楼、4号楼、5号楼施工增加的建筑面积、消防工程和地下室改建等增项的工程款进行结算，腾盛公司避而不谈。故此，为维护原告的合法权益诉至法院，请求法院依法判如所请。被告高碑店市建筑企业（集团）公司辩称，1、我公司认可原告所诉事实。2、原告做为该工程的实际施工人包括该项目的增减项均是与被告保定腾盛房地产开发有限公司结算。3、我公司未扣留被告保定腾盛房地产开发有限公司向原告支付的任何工程款项，原告所诉的工程款应由被告保定腾盛房地产开发有限公司直接支付。被告保定腾盛房地产开发有限公司辩称，1、我公司与原告之间无合同关系，原告没有权利与我公司直接进行结算。2、实际施工人张小申的诉讼结果与本案没有关联，且我公司与张小申之间的诉讼已经向最高人民法院提起再审，最高人民法院已经受理，现在诉讼过程中。3、我公司在工程竣工后的工程款项已全部支付完毕，现未支付款项仅剩余719583.56元，该数额低于90万元质保金的数额，故我公司并不欠付原告工程款。依据法律规定，我公司仅在欠付工程款的范围内承担连带支付责任，现剩余款项比合同约定的质保金少，故请驳回原告对我公司的诉求。本院经审理认定事实如下：高碑店市文明小区（西区）一期住宅楼工程由高建集团中标，中标价7778.75万元，建筑面积65921.65㎡，工期为517日历天，建设单位为腾盛公司。发包方腾盛公司与承包方高建集团于2011年2月20日签订《建设工程施工合同》（备案合同），合同主要内容如下：第一部分协议书，第一条工程概况：工程名称为高碑店市文明小区（西区）一期住宅楼工程，工程地点为高碑店市迎宾路北侧育才路西侧；第二条工程承包范围：土建、给排水、采暖、电气、室内外装修工程，按设计图纸技术说明；第三条合同工期：开工日期2011年3月1日，竣工日期2012年7月30日，合同工期总日历天数517天；第四条质量标准：工程质量标准按《工程建设标准强制性条文》（房屋建筑部分）、《房屋建筑工程保修办法》的要求达到合格标准。2011年3月1日，发包方腾盛公司与承包方高建集团另行签订《建设工程施工合同》一份，合同主要内容为：第一部分协议书，第一条工程概况：工程名称为高碑店市文明小区（西区）住宅楼工程，工程地点为高碑店市迎宾路北侧育才路西侧，工程内容高碑店市文明小区（西区）1号至6号住宅楼土建及安装工程，资金来源自筹；第二条工程承包范围（合同附件2高碑店文明小区西区1号至6号住宅楼工程承包范围编制说明）：一、承包范围：（1）图纸规定的建筑工程（包括基础褥垫层15cm）、装饰工程、给排水工程、采暖工程、电气、消防预留预埋（包含消火栓）施工图纸内全部内容的现场施工、调试、竣工验收及质量保修等全部工作，还包括图纸范围内所有的预埋管、预埋套管、预留孔洞和穿带线工作，并做好防水处理，包含地下室二次结构、装修及电气安装工程，具体结构及工程做法详变更；（2）挖土方、桩基、凿桩头、清桩间土、电梯供货及安装、卫生洁具、太阳能热水器、消防联动系统和设备安装、宽带、有线、电话系统穿线由发包人直接发包。二、计价依据：依据2008年《河北省消耗量定额》及其相关费用文件，人工费按河北省2011年1月1日调整后人工进行记取，机械台班按河北省2011年1月1日调整后的机械费进行记取。三、编制依据：根据保定市多维建筑设计有限公司设计图纸及相关说明。四、其他说明：1、本合同价中已包括检测费用。2、太阳能阀门不需要安装，只甩管。3、高层地下室污水泵只计安装费未包括主材费。4、室内照明安装白炽灯泡，公共部分按图纸要求施工。第三条合同工期：开工日期2011年3月25日，竣工日期2012年5月31日，合同工期总日历天数432日历天。第四条质量标准：合格。第七条组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、本合同专用条款；4、经发包方签字确认的施工组织设计；5、经发包方签字确认的总进度计划；6、本合同通知条款；7、标准、规范及有关技术文件；8、图纸（含施工图纸和施工过程中设计院签发的工程洽商、变更等）；9、招标答疑文件；10、招标文件。除非另有约定，在合同订立和履行有关的协议、信函、纪要、备忘、承诺，以及工程洽商、变更等书面协议或文件亦构成合同的组成部分。合同附件1：承包人承揽工程项目一栏表载明：一、3号楼建筑面积为5400.37平方米、工程造价6534448元；二、4号楼建筑面积为7749.73平方米、工程造价9687163元；三、5号楼建筑面积为11216.06平方米、工程造价13571433元。就此《建设工程施工合同》，腾盛公司与高建集团另行签订了《房屋建筑工程质量保修书》，对工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、保修费用、质量保修金的支付和返还等事项进行了约定，其中第五条约定工程质量保修金为施工合同价款的3%，第七条约定保修金返还期限为五年，工程验收合格满两年如无大的质量问题支付30%的保修金，满五年扣除维修及其他费用后付清。2011年3月1日，甲方即高建集团、乙方即高建国与担保人即腾盛公司就3、4、5号住宅楼工程施工签订《内部承包协议书》，协议载明的主要内容为：一、甲方同意将本公司承包的合同价款29793044元整的高碑店市文明小区西区3、4、5号住宅楼工程由乙方承建，乙方同意全面执行高建集团和腾盛公司2011年3月1日签订的施工合同条款，并承担合同中承包人应承担的违约责任和安全生产承诺书中各项条款的违约责任。二、甲方按照招标文件、业主要求、行政主管部门要求、乙方要求，为工程施工提供所需要的企业文件、证件、任命书、委托书等相关文件，并配合乙方办理相关开工、复工、竣工手续，办理相关手续所需缴纳各种费用及保险、保证金等由乙方自行承担……。三、本建设项目高建集团是合同中的施工单位，工程款应拨至与高建集团全称相符的银行账号，由乙方按照施工合同约定向建设单位申请支付工程款，甲方协助乙方办理相关支付手续并开具工程发票，项目部私自开具发票，直接和建设单位结算工程款的，按无效发票处理并按发票额扣罚1%工程款，追究乙方的违约责任……。四、乙方在承建工程中必须认真执行建筑法和劳动法，规范用工手续，承担工程质量事故与安全事故的经济和法律责任，按时发放人工工资和及时支付材料款，不准违法分包、不得转包……。五、乙方在承建本工程期间，所签署的任何具有法律效力的文件（如租赁、采购、分包、承包、佣工协议等）均由乙方承担所有经济及法律责任，集团公司概不承担任何责任。需总公司盖章签署的合同、协议等，须由总公司监督合同、协议的履行情况，监督其资金拨付。六、项目部所有人员均由乙方组建，项目部任何人员的行为导致甲方遭受损失，均由乙方承担。七、本工程项目甲方收取工程价款1.5%的管理费，为地税局代扣千分之三的印花税，所有税款乙方自负……。同日，高建集团与腾盛公司签订了关于高碑店市文明小区（西区）住宅楼一期工程工程款拨付协议书，高建集团及高建国就3、4、5号楼工程施工向腾盛公司出具承诺书，高建国向高建集团出具安全生产承诺书。3、4、5号楼的建设单位为腾盛公司，施工单位为高建集团，监理单位为保定市第三工程建设监理有限公司（以下简称监理公司），设计单位为保定市多维建筑设计有限公司（以下简称设计公司）。高建国没有取得建筑施工企业资质，与高建集团既无财产归属关系，亦无人事隶属关系，以签订《内部承包协议书》的形式并以高建集团的名义承建了3、4、5号楼施工工程。施工中高建国作为实际施工人独立核算、自主经营、自负盈亏，高建集团不实际参与工程管理和施工，只约定收取固定的管理费。腾盛公司明知高建国未取得建筑施工企业资质仍同意其以高建集团的名义承建工程，并为《内部承包协议书》提供担保。3、4、5号楼工程2013年3月28日由设计单位、施工单位、监理单位等对工程质量进行验收，意见为合格，监理范围内同意申请验收。《设计质量检查报告》、《勘察质量检查报告》《建设工程竣工验收报告》等文件均确定3号楼实际建筑面积为5522.05㎡、4号楼实际建筑面积为7909.06㎡、5号楼实际建筑面积为11671㎡。依据实际建筑面积减去合同约定建筑面积可推算出：3号楼增加的建筑面积为121.68㎡、4号楼增加的建筑面积为159.33㎡、5号楼增加的建筑面积为454.94㎡；依据合同约定工程造价除以合同约定建筑面积可推算出：3号楼工程施工面积每平方米单价为1210元、4号楼工程施工面积每平方米单价为1250元、5号楼工程施工面积每平方米单价为1210元。双方当事人对消防工程、地下室墙体变更总造价产生争议，经原告申请法院委托河北恒辉造价咨询有限公司进行了评估，该公司作出基鉴（2016）第B86号鉴定报告送达双方当事人后，腾盛公司对鉴定结论多次提出异议，该公司就异议内容出具的《最终异议回复》确定该部分工程造价为629853.67元。原告垫付鉴定费12000元。经过庭审质证，双方当庭均认可并签字确认的款项为：1、合同范围内结算的工程款总额为30427038.41元。2、高建国已收取合同范围内结算工程款数额共计29640514.85元，其中腾盛公司直接向高建集团支付的工程款数额为12328883.25元（均已转付高建国）、腾盛公司直接向高建国支付的工程款数额为11146205元、腾盛公司代高建国向第三方支付的工程款数额为6165426.6元。3、质保金数额90万元，双方当事人均认可工程验收日期为2013年3月28日。本院认为，高建国没有取得建筑施工企业资质，与高建集团既无财产归属关系亦无人事隶属关系，以签订《内部承包协议书》的形式，并以高建集团的名义承建了3、4、5号住宅楼工程，施工中高建国作为实际施工人独立核算、自主经营、自负盈亏，高建集团不实际参与工程管理和施工只约定收取固定的管理费，腾盛公司明知高建国未取得建筑施工企业资质仍同意其以高建集团的名义承建工程，并为《内部承包协议书》提供担保。上述行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项之规定，据此，腾盛公司和高建集团于2011年3月1日所签订的《建设工程施工合同》中涉及3、4、5号楼工程的合同内容以及高建集团、高建国与腾盛公司就3、4、5号楼工程施工所签订的《内部承包协议书》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。高建国承建的3、4、5号楼于2013年3月28日验收合格，现其请求被告支付剩余工程款符合法律规定，应予支持。本院对应付工程款的数额分别认定如下：一、关于因实际施工面积增加而增加的工程造价，原告提交的《设计质量检查报告》、《勘察质量检查报告》《建设工程竣工验收报告》等均确定3号楼实际建筑面积为5522.05㎡、4号楼实际建筑面积为7909.06㎡、5号楼实际建筑面积为11671㎡。依据实际建筑面积减去合同约定建筑面积可推算出：3号楼增加的建筑面积为121.68㎡、4号楼增加的建筑面积为159.33㎡、5号楼增加的建筑面积为454.94㎡；依据合同约定工程造价除以合同约定建筑面积可推算出：3号楼工程施工面积每平方米单价为1210元、4号楼工程施工面积每平方米单价为1250元、5号楼工程施工面积每平方米单价为1210元。据此，可确认3号楼增加的建筑面积工程造价为147232.8元、4号楼增加的建筑面积工程造价为199162.5元、5号楼增加的建筑面积工程造价为550477.4元，共计896872.7元。二、关于消防工程、地下室墙体变更工程总造价，经原告申请本院委托河北恒辉造价咨询有限公司对此项工程造价进行了评估作价，该公司作出基鉴（2016）第B86号鉴定报告及《最终异议回复》最终确定该部分工程造价为629853.67元，因本案案情复杂，鉴定机构作出的鉴定结论经诉讼双方庭审质证，鉴定机构亦派员出庭就双方提出的质询进行了答疑，鉴定程序合法、鉴定结论客观真实，可以作为定案依据。扣除被告认可的已付补偿款13万元后，尚欠499853.67元。三、关于应支付的质保金数额，涉案工程于2013年3月28日竣工验收，合同约定保修金返还期限为五年，工程验收合格满两年如无大的质量问题支付30%的保修金，满五年扣除维修及其他费用后付清，依据合同约定现已达到支付30%保修金的条件，故27万元保修金应予支付，但该费用应包含在已结算工程款范围内，原告不可重复计算。四、关于结算范围内工程欠款，双方当事人于2015年1月6日签订《高碑店市文明小区（西区）3、4、5号楼结算汇总表》，确认3号楼建筑施工总价为6534448元（合同价）、4号楼建筑施工总价为9687163元（合同价）、5号楼建筑施工总价13571433元（合同价）等，该结算价款均注明为合同价，未包括因实际施工面积增加而增加的工程造价及消防工程、地下室墙体变更总造价，合同范围内结算总价30427038.41元，扣除高建国已收取合同范围内结算工程款数额29640514.85元后，尚欠合同范围内工程款786523.56元，未付款中应包含质保金90万元而不足以包含，因已达到支付30%质保金的条件，故以尚欠合同范围内工程款786523.56元减去暂不予支付的质保金68万元后，合同范围内的工程款无需再付，而现应支付的质保金数额应为106523.56元（即部分30%的质保金）。五、关于原告主张腾盛公司代高建国付工程款6165426.6元的管理费、税金、质保金不应由高建国负担的请求，因双方当事人对高建国承建工程范围内的管理费、税金、质保金的承担均明确约定由高建国负担，故其主张扣除无事实及法律依据，不予支持。六、关于原告主张由被告支付腾盛公司代付工程款部分高建国配合而产生的配合费12万元，原告主张扣除该项未提交证据证明，本院不予支持。综上，结算范围内的合同价款已付清，仍需支付剩余的30%质保金106523.56元（已扣除未到期质保金68万元）及增加、变更等的工程量造价1396726.41元。关于欠付工程款的利息，涉案工程已于2013年3月28日竣工验收合格应视为交付，合同范围内的工程量已结算并且不存在欠付工程款的情况，增加、变更的工程量部分在具备结算条件的情况下迟迟未予结算、付款，故原告主张自竣工验收后2013年4月10日起按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际付清全部工程款之日止的利息符合法律规定，应予支持。关于责任承担问题，由于腾盛公司与高建集团签订了施工合同，高建国与高建集团以及担保人腾盛公司也签订了施工合同，根据最高法院审理建设工程合同纠纷司法解释的相关规定以及合同相对性原则，应由高建集团承担付款责任，腾盛公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，由于腾盛公司拨付给高建集团的工程款高建集团已全部支付给高建国，腾盛公司应对欠付的工程款1396726.41元及质保金106523.56元承担连带付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
原告高建国与被告高碑店市建筑企业（集团）公司（以下简称高建集团）、保定腾盛房地产开发有限公司（以下简称腾盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、各被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一、被告高碑店市建筑企业（集团）公司于本判决生效后十日内给付原告高建国欠付工程款1396726.41元及利息（自2013年4月10日起按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际付清全部工程款之日止）。二、被告高碑店市建筑企业（集团）公司于本判决生效后十日内给付原告高建国质保金106523.56元。三、被告保定腾盛房地产开发有限公司对上述给付义务承担连带付款责任。四、驳回原告高建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28557元，由原告负担10228元、被告腾盛公司负担18329元；鉴定费12000元，由被告腾盛公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。

助理审判员　　宫　洁