马春某与王某某、郑保利建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

马春某
吴立峰（黑龙江峥荣律师事务所）
王某某
郑保利
刘晶波
田义海（黑龙江中东律师事务所）

上诉人（原审被告）马春某，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑龙江省####。
委托代理人吴立峰，黑龙江峥荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑龙江省####。
被上诉人（原审原告）郑保利，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑龙江省####。
被上诉人（原审原告）刘晶波，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑龙江省####。
三
被上诉人
委托代理人田义海，黑龙江中东律师事务所律师。
原审被告黑龙江省建三江农垦银斗房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省富锦市建三江分局交警大队东侧。
法定代表人谭银慧，该公司董事长。
委托代理人吴立峰，黑龙江峥荣律师事务所律师。
上诉人马春某与被上诉人王某某、郑保利、刘晶波，原审被告黑龙江省建三江农垦银斗房地产开发有限责任公司（以下简称银斗开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省农垦中级法院于2013年5月15日作出（2012）垦民初字第17号民事判决，马春某不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行公开审理。上诉人马春某及委托代理人吴立峰，被上诉人王某某、郑保利、刘晶波及三被上诉人委托代理人田义海，原审被告银斗开发公司委托代理人吴立峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2010年3月3日，王某某、郑保利与银斗开发公司签订一份《军川鑫地华庭工程建设施工合同补充条款》（以下简称《施工合同》），约定王某某、郑保利承建建设军川农场鑫地华庭小区2号、4号楼，发包价格为商服每平方米1，100.00元，住宅每平方米960.00元，总面积按实际发生计算。工程时间为2010年4月15日至10月15日（以工程验收合格为竣工时间）。该工程由王某某、郑保利垫付工程款建设，垫付期间银斗开发公司不付利息，工程款的拨付，以总承包楼建设完一层封顶后，银斗开发公司拨付1，000，000.00元。剩余工程款待工程竣工后进行结算。结算时，质保金按5%进行留取。一年后无质量问题，质保金全额退回。主体完工封闭后，按形象进度拨款不低于80%。合同签订后，双方开始履行。
2010年8月1日，王某某、郑保利与银斗开发公司又签订一份《施工合同补充协议》，约定因银斗开发公司资金缺口较大，不能有效履行合同，造成工程建设受到影响和工人停工。对工程款的缺口问题采取两种方式进行解决，一是银斗开发公司积极负责组织房屋销售，销售的房款应全部的拨给施工单位。二是王某某、郑保利积极负责自筹资金（抬款利息自负）马上建设。为化解停工问题，银斗开发公司同意在原合同商服承包款每平方米1，100.00元，住宅每平方米960.00元的基础上每平方米再增加200.00元。增加后商服为每平方米1，300.00元，住宅为每平方米1，160.00元。
2010年3月7日，银斗开发公司与佳木斯市龙厦建筑有限公司签订一份《军川鑫地华庭工程建设施工合同补充条款》（以下简称《施工合同》），约定刘晶波承建建设军川农场鑫地华庭小区3号、5号、6号楼，发包价格为每平方米980.00元，总面积按实际发生计算。工程时间为2010年4月15日至10月15日（以工程验收合格为竣工时间）。合同其他条款与王某某，郑保利的合同内容相同。合同签订后，因佳木斯市龙厦建筑有限公司无钱垫付工程款，该公司法定代表人刘晶伟将该工程转由其弟弟刘晶波承包建设，合同开始履行。
2010年8月1日，银斗开发公司与刘晶波签订一份《施工合同补充协议》，约定因银斗开发公司资金缺口较大，不能有效履行合同，造成工程建设受到影响和工人停工。对工程款的缺口问题采取两种方式进行解决，一是银斗开发公司积极负责组织房屋销售，销售的房款应全部拨给施工单位。二是刘晶波积极负责自筹资金（抬款利息自负）马上建设。为化解停工问题，银斗开发公司同意在原合同承包款每平方米980.00元的基础上每平方米再增加200.00元。增加后为每平方米1，180.00元。
2012年3月25日，双方对剩余工程量进行核算，银斗开发公司工程师马书文对未完工程量制作施工工作计划。而后，双方因对未完工程收尾启动资金问题发生争议，王某某、郑保利、刘晶波撤出建筑工地。
银斗开发公司主张为王某某、郑保利拨付工程款为11，600，912.19元，为刘晶波拨付工程款为8，884，549.64元。根据银斗开发公司提供的凭证证实其为王某某、郑保利、刘晶波拨付工程款数额为13，672，652.83元。王某某、郑保利认可拨付的工程款为10，600，000.00元，刘晶波认可拨付的工程款为8，594，010.00元，并认可银斗开发公司为未完工程所支出的费用，其中刘晶波为373，656.00元，王某某、郑保利为361，506.00元。刘晶波实际施工面积为14813.80平方米，王某某、郑保利为17862.45平方米（其中商服面积为8929.76平方米、住宅面积为7958平方米、阁楼面积为974.69平方米），按此面积，依据合同约定计算刘晶波工程款为17，480，284.00元、王某某、郑保利工程款为21，969，242.00元。
另查明，2009年9月13日，银斗开发公司出具授权委托书，委托马春某全权办理有关和谐一区工程一切事宜（不包含融资和银行信贷活动）。和谐一区工程实际为马春某个人借用银斗开发公司资质开发。
王某某、郑保利、刘晶波向原审法院起诉请求银斗开发公司、马春某履行与其签订的建筑施工合同，给付工程款10，000，000.00元，由银斗开发公司、马春某承担诉讼费用。诉讼过程中，增加诉讼请求9，894，010.00元，要求银斗开发公司、马春某给付王某某、郑保利、刘晶波工程款共计19，894，010.00元（其中王某某、郑保利11，007，736.00元，刘晶波8，886，274.00元）。主要理由为:王某某、郑保利、刘晶波与银斗开发公司于2010年8月1日签订的施工合同补充协议，约定因银斗开发公司在施工建设上资金缺口大，不能有效的履行施工合同，经协商，由银斗开发公司负责组织房屋销售。销售的房款全部拨付给施工单位（王某某、郑保利、刘晶波），由王某某、郑保利、刘晶波自筹资金（抬款利息自负）马上建设。为化解停工问题，银斗开发公司同意在原合同承包款每平方米980.00元的基础上．每平方米再增加200.00元，为每平方米1，180.00元。王某某、郑保利、刘晶波为确保如期完工，高息抬款购买建筑工程材料、支付人工费。但是由于银斗开发公司未将预售房款足额支付给王某某、郑保利、刘晶波，导致工程顺延。王某某、郑保利、刘晶波所承包施工的鑫地华庭建筑工程项目2、4、5、6号楼，总建筑面积3万余平方米，于2012年7月10日前已竣工入住，王某某、郑保利、刘晶波共垫付工程款约10，000，000.00元，因银斗开发公司于2011年10月就足额收到预售房款，但不履行合同约定，不支付垫付的工程款，造成王某某、郑保利、刘晶波不能及时偿还材料款，抬款利息增加。银斗开发公司的行为已经构成违约，放任王某某、郑保利、刘晶波抬款利息损失，应当承担2011年10月以后王某某、郑保利、刘晶波垫付工程款月息3分的利息损失。
本院认为，原审法院判决马春某给付王某某、郑保利及刘晶波工程款，银斗开发公司对此承担连带责任后，马春某提出上诉，且银斗开发公司两次出具授权委托书，将诉争工程“项目建设所有事宜，全权委托马春某同志负责”……及“工程实际为马春某个人借用银斗开发公司资质开发”，故应认定马春某为诉争工程的实际开发人。王某某、郑保利及刘晶波作为无建设工程施工资质的实际施工人分别与银斗开发公司签订《施工合同》，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，应认定该合同无效。诉争工程虽然未经竣工验收，但马春某已通过出售、回迁等方式使用了诉争工程，应认定双方当事人结算工程款条件已成就。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，马春某应参照合同给付工程款。
关于根据《施工合同》约定计算各项款项数额的问题。马春某上诉主张诉争工程依据作废图纸计算施工面积错误，地下室面积不应予以计算，但《施工合同》约定“总面积按实际发生计算”，故应以双方当事人在法院对账中认可的面积为准，即王某某、郑保利施工的房屋面积为17862.45平方米（商服8929.76平方米、住宅8932.69平方米），刘晶波施工的房屋面积为14813.8平方米，按照《施工合同》约定平方米单价及马春某与王某某、郑保利、刘晶波对账的结论，王某某、郑保利施工的工程款总额为18，398，118.40元（商服8929.76平方米×1，100.00元＋住宅8932.69平方米×960.00元），刘晶波施工的工程款总额为14，517，524.00元（14813.8平方米×980.00元）。扣除已付王某某、郑保利工程款、马春某供应材料款、未完工程款、马春某代缴税款后，加上马春某应予返还的环保费与风险抵押金为4，901，418.95元（18，398，118.40元-9，908，912.90元-2，431，841.89元-1，015，612.66元-193，332.00元＋3，000.00元＋50，000.00元）。扣除已付刘晶波工程款、马春某供应材料款、未完工程款，加上马春某应予返还的环保费、风险抵押金及规划变更补贴供料费为4，331，937.63元（14，517，524.00元-7，199，549.64-2，708，683.07元-493，302.66元＋3，000.00元＋200，000.00元＋12，949.00元）。
关于双方当事人结算价款标准及给付工程款数额的问题。双方当事人在《施工合同补充协议》约定增加每平方米200.00元，并约定各自的合同义务，一是银斗开发公司将房屋销售款（除了保证名山砖厂的给付款之外）应全部的拨给施工单位，二是王某某、郑保利、刘晶波积极自筹资金（抬款利息自负）马上建设，三是楼盘建设全面开工建设，并保证今年顺利竣工。故该补充协议应在各方履行上述合同义务后方可增加每平方米的价格。因双方当事人均未举示各自履行《施工合同补充协议》义务的证据，王某某、郑保利、刘晶波亦在未完工的情况下撤出诉争工程施工，该补充协议的合同目的未实现的情况下，原审法院判决马春某全额给付每平方米增加200.00元不当，本院予以纠正。本院根据前文认定的事实，据实划分双方当事人付款与垫资的责任。王某某、郑保利在2010年8月1日后应所施工的总工程量价为16，368，118.40元（18，398，118.40元-2，030，000.00元），该款中的11，466，699.45元（16，368，118.40元-4，901，418.95元）应视为马春某履行了付款义务部分，未付工程款4，901，418.95元部分应视为王某某、郑保利履行垫资义务部分，故按此比例与双方约定每平方米增加200.00元对应部分为59.89元（4，901，418.95元÷16，368，118.40元×200.00元），据此本院对王某某、郑保利施工诉争工程的单价予以调整，马春某应给付王某某、郑保利工程款5，971，201.08元（4，901，418.95元＋17862.45平方米×59.89元）。同理，刘晶波在2010年8月1日应后所施工的总工程量价为12，396，938.00元（14，517，524.00元-2，120，586.00元），对应比例为69.89元（4，331，937.63元÷12，396，938.00元×200.00元），本院对刘晶波施工诉争工程的单价予以调整，马春某应给付刘晶波工程款5，367，274.11元（4，331，937.63元＋14813.8平方米×69.89元）。
关于留取质保金、至今的未完工程部分的处理原则及王某某、郑保利、刘晶波是否承担延期竣工责任问题。双方当事人在合同中约定“质保金按5%进行留取”，且马春某主张诉争工程存在多处修补、重建之处，王某某、郑保利、刘晶波在本院同意诉争工程如果存在质量问题可以用质保金填补，以及诉争工程的部分项目仍在法定质保期间内，故本院对双方约定的质保金进行扣除，待质量问题解决后，双方据实对此进行结算，马春某对剩余部分的质保金予以返还。扣除质保金后，马春某应付王某某、郑保利工程款5，051，295.16元（5，971，201.08元-18，398，118.40元×5%），马春某应付刘晶波工程款4，641，397.91元（5，367，274.11元-14，517，524.00元×5%）。马春某向本院申请对至今的剩余工程价款进行司法鉴定，因双方当事人对未完工程的范围、具体项目未达成一致意见，且无有权机关对对此进行确认，本院对马春某的该申请不予准许，如有有效证据证实至今剩余工程的范围、价款数额且已经实际发生，马春某可在留取的质保金中一并与王某某、郑保利、刘晶波进行结算。双方当事人虽然在《施工合同》中约定“每延后一天按照工程总价款的0.1%元的标准，进行罚款。”，但马春某及银斗开发公司在原审法院未对此主张提出反诉，故本院对马春某主张王某某、郑保利、刘晶波承担延期竣工责任不予审理。
综上，原审法院判决认定事实部分不清，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:
维持黑龙江省农垦中级法院（2012）垦民初字第17号民事判决主文第三项；
变更黑龙江省农垦中级法院（2012）垦民初字第17号民事判决主文第一项为:马春某于本判决送达之日起15日内给付刘晶波工程款4，641，397.91元；
变更黑龙江省农垦中级法院（2012）垦民初字第17号民事判决主文第二项为:马春某于本判决送达之日起15日内给付王某某、郑保利工程款5，051，295.16元；
变更黑龙江省农垦中级法院（2012）垦民初字第17号民事判决主文第四项为:驳回王某某、郑保利、刘晶波的其他诉讼请求；
驳回马春某的其他上诉请求。
一审案件受理费141，164.00元，马春某负担68，777.00元，王某某、郑保利、刘晶波负担72，387.00元；二审案件受理费46，800.00元，马春某负担23，304元，王某某、郑保利、刘晶波负担23，496.00元。
本判决为终审判决。

本院认为，原审法院判决马春某给付王某某、郑保利及刘晶波工程款，银斗开发公司对此承担连带责任后，马春某提出上诉，且银斗开发公司两次出具授权委托书，将诉争工程“项目建设所有事宜，全权委托马春某同志负责”……及“工程实际为马春某个人借用银斗开发公司资质开发”，故应认定马春某为诉争工程的实际开发人。王某某、郑保利及刘晶波作为无建设工程施工资质的实际施工人分别与银斗开发公司签订《施工合同》，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，应认定该合同无效。诉争工程虽然未经竣工验收，但马春某已通过出售、回迁等方式使用了诉争工程，应认定双方当事人结算工程款条件已成就。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，马春某应参照合同给付工程款。
关于根据《施工合同》约定计算各项款项数额的问题。马春某上诉主张诉争工程依据作废图纸计算施工面积错误，地下室面积不应予以计算，但《施工合同》约定“总面积按实际发生计算”，故应以双方当事人在法院对账中认可的面积为准，即王某某、郑保利施工的房屋面积为17862.45平方米（商服8929.76平方米、住宅8932.69平方米），刘晶波施工的房屋面积为14813.8平方米，按照《施工合同》约定平方米单价及马春某与王某某、郑保利、刘晶波对账的结论，王某某、郑保利施工的工程款总额为18，398，118.40元（商服8929.76平方米×1，100.00元＋住宅8932.69平方米×960.00元），刘晶波施工的工程款总额为14，517，524.00元（14813.8平方米×980.00元）。扣除已付王某某、郑保利工程款、马春某供应材料款、未完工程款、马春某代缴税款后，加上马春某应予返还的环保费与风险抵押金为4，901，418.95元（18，398，118.40元-9，908，912.90元-2，431，841.89元-1，015，612.66元-193，332.00元＋3，000.00元＋50，000.00元）。扣除已付刘晶波工程款、马春某供应材料款、未完工程款，加上马春某应予返还的环保费、风险抵押金及规划变更补贴供料费为4，331，937.63元（14，517，524.00元-7，199，549.64-2，708，683.07元-493，302.66元＋3，000.00元＋200，000.00元＋12，949.00元）。
关于双方当事人结算价款标准及给付工程款数额的问题。双方当事人在《施工合同补充协议》约定增加每平方米200.00元，并约定各自的合同义务，一是银斗开发公司将房屋销售款（除了保证名山砖厂的给付款之外）应全部的拨给施工单位，二是王某某、郑保利、刘晶波积极自筹资金（抬款利息自负）马上建设，三是楼盘建设全面开工建设，并保证今年顺利竣工。故该补充协议应在各方履行上述合同义务后方可增加每平方米的价格。因双方当事人均未举示各自履行《施工合同补充协议》义务的证据，王某某、郑保利、刘晶波亦在未完工的情况下撤出诉争工程施工，该补充协议的合同目的未实现的情况下，原审法院判决马春某全额给付每平方米增加200.00元不当，本院予以纠正。本院根据前文认定的事实，据实划分双方当事人付款与垫资的责任。王某某、郑保利在2010年8月1日后应所施工的总工程量价为16，368，118.40元（18，398，118.40元-2，030，000.00元），该款中的11，466，699.45元（16，368，118.40元-4，901，418.95元）应视为马春某履行了付款义务部分，未付工程款4，901，418.95元部分应视为王某某、郑保利履行垫资义务部分，故按此比例与双方约定每平方米增加200.00元对应部分为59.89元（4，901，418.95元÷16，368，118.40元×200.00元），据此本院对王某某、郑保利施工诉争工程的单价予以调整，马春某应给付王某某、郑保利工程款5，971，201.08元（4，901，418.95元＋17862.45平方米×59.89元）。同理，刘晶波在2010年8月1日应后所施工的总工程量价为12，396，938.00元（14，517，524.00元-2，120，586.00元），对应比例为69.89元（4，331，937.63元÷12，396，938.00元×200.00元），本院对刘晶波施工诉争工程的单价予以调整，马春某应给付刘晶波工程款5，367，274.11元（4，331，937.63元＋14813.8平方米×69.89元）。
关于留取质保金、至今的未完工程部分的处理原则及王某某、郑保利、刘晶波是否承担延期竣工责任问题。双方当事人在合同中约定“质保金按5%进行留取”，且马春某主张诉争工程存在多处修补、重建之处，王某某、郑保利、刘晶波在本院同意诉争工程如果存在质量问题可以用质保金填补，以及诉争工程的部分项目仍在法定质保期间内，故本院对双方约定的质保金进行扣除，待质量问题解决后，双方据实对此进行结算，马春某对剩余部分的质保金予以返还。扣除质保金后，马春某应付王某某、郑保利工程款5，051，295.16元（5，971，201.08元-18，398，118.40元×5%），马春某应付刘晶波工程款4，641，397.91元（5，367，274.11元-14，517，524.00元×5%）。马春某向本院申请对至今的剩余工程价款进行司法鉴定，因双方当事人对未完工程的范围、具体项目未达成一致意见，且无有权机关对对此进行确认，本院对马春某的该申请不予准许，如有有效证据证实至今剩余工程的范围、价款数额且已经实际发生，马春某可在留取的质保金中一并与王某某、郑保利、刘晶波进行结算。双方当事人虽然在《施工合同》中约定“每延后一天按照工程总价款的0.1%元的标准，进行罚款。”，但马春某及银斗开发公司在原审法院未对此主张提出反诉，故本院对马春某主张王某某、郑保利、刘晶波承担延期竣工责任不予审理。
综上，原审法院判决认定事实部分不清，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:

维持黑龙江省农垦中级法院（2012）垦民初字第17号民事判决主文第三项；
变更黑龙江省农垦中级法院（2012）垦民初字第17号民事判决主文第一项为:马春某于本判决送达之日起15日内给付刘晶波工程款4，641，397.91元；
变更黑龙江省农垦中级法院（2012）垦民初字第17号民事判决主文第二项为:马春某于本判决送达之日起15日内给付王某某、郑保利工程款5，051，295.16元；
变更黑龙江省农垦中级法院（2012）垦民初字第17号民事判决主文第四项为:驳回王某某、郑保利、刘晶波的其他诉讼请求；
驳回马春某的其他上诉请求。
一审案件受理费141，164.00元，马春某负担68，777.00元，王某某、郑保利、刘晶波负担72，387.00元；二审案件受理费46，800.00元，马春某负担23，304元，王某某、郑保利、刘晶波负担23，496.00元。

审判长：王广厚
审判员：魏伟
审判员：王剑

书记员：苑晓姗