马某某与田某和、刘某某健康权纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：马某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑龙江省萝北县。
委托诉讼代理人：谢立超，黑龙江太一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田某和，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑龙江省汤原县。
委托诉讼代理人：刘秀英(系田某和之妻)，住黑龙江省汤原县。
被上诉人（原审被告）：刘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住黑龙江省汤原县。

上诉人马某某因与被上诉人田某和、刘某某健康权纠纷一案，不服黑龙江省鹤北林区基层法院（2016）黑7519民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后,依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人马某某、被上诉人田某和的委托诉讼代理人刘秀英、被上诉人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马某某上诉请求：1.请求二审法院撤销黑龙江省鹤北林区基层法院（2016）黑7519民初114号民事判决，将本案发回重审；2.判决田某和、刘某某给付马某某残疾赔偿金96812元；3.二审诉讼费由田某和、刘某某承担。事实和理由：1.一审判决程序违法，一审法院没有告知马某某先提起刑事诉讼，或者刑事附带民事诉讼一并提起；2.马某某所受伤害应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，定为九级伤残。一审法院没有按照九级伤残判决田某和、刘某某赔偿马某某残疾赔偿金96812元是错误的；3.佳木斯市中心医院司法鉴定所作出的佳中心医院司鉴所【2016】法鉴字第106号法医临床司法鉴定意见书前后矛盾，语言模糊，不可采信；4.要求按照2017年1月1日正式施行的《人体损伤致残程度分级》重新鉴定。
田某和、刘某某辩称，1.田某和、刘某某给马某某造成伤害，没有主观故意，并且双方在鹤北林业地区公安局已达成谅解，马某某表示不须追究田某和、刘某某的责任，故鹤北林业地区公安局只对田某和、刘某某作出了行政处罚；2.一审法院判决依据佳木斯市中心医院司法鉴定所的鉴定意见是合法的。佳木斯市中心医院司法鉴定所的鉴定意见鉴定程序合法，而马某某私自到黑龙江民强司法鉴定中心进行鉴定，违反法定程序。在审判实践中，一般人身损害赔偿伤残鉴定都适用交通事故受伤人员伤残评定标准，一审判决采用的标准是正确的；3.佳木斯市中心医院的鉴定意见（二）“护理陪护期为60日内，不少于1人护理”并不属于含糊不清,具体情况法官可根据案件的具体情况认定。
马某某向一审法院起诉请求：2015年10月11日10时许，田某和、刘某某等人到鹤北林业局找马某某索要欠款。田某和、刘某某找到马某某后，双方因帐目发生争执，田某和、刘某某对马某某进行了殴打，并在强行拽马某某上车的过程中，将马某某的胳膊拽伤。马某某受伤后，经鹤北林业局医院诊断为“左尺骨鹰嘴骨折”，马某某当即住院治疗，由于伤势较重，马某某在鹤北林业局医院住院4天后，于2015年10月14日转院至佳木斯大学附属第一医院住院治疗，至2015年10月27日出院。马某某2016年12月6日在佳木斯大学附属第一医院住院手术取钢板，于2016年12月16日出院。马某某经佳木斯市中心医院司法鉴定所和黑龙江民强司法鉴定中心鉴定后，要求田某和、刘某某赔偿医疗费39040.93元、误工费11898.3元、护理费5552.4元、住院伙食补助费1350元、营养费4000元、残疾赔偿金96812元、鉴定费3310元，以上各项费用合计162063.43元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：马某某与田某和、刘某某的弟弟刘德岭合伙进行鹤立林业局棚户区改造工程，刘德岭因工伤死亡。田某和、刘某某等人于2015年10月11日，到鹤北林业局找马某某进行合伙帐目对帐，在强行拽马某某上车的过程中，将马某某的胳膊拽伤。马某某受伤后，即到鹤北林业局医院就诊，经医院诊断为“左尺骨鹰嘴骨折”,后转院至佳木斯大学附属第一医院住院治疗。2016年12月6日于佳木斯大学附属第一医院住院手术取钢板。以上三次住院治疗共计27天，共发生医药费39040.93元。马某某经佳木斯市中心医院司法鉴定所司法鉴定意见：“1.马某某经评定不构成伤残；2.医疗终结时间为伤后4个月、护理陪护期为60日内、不少于1人护理、营养期限为80日；3.给予择期行骨折内固定物取出术机会。”马某某在住院期间由其女儿护理，其女儿无职业、无收入。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，田某和、刘某某在强行拖拽马某某上车的过程中，造成马某某“左尺骨鹰嘴骨折”，侵害马某某的健康权，应承担全部赔偿责任。马某某在诉讼期间申请进行司法鉴定，并经双方当事人协商到佳木斯市中心医院司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定程序合法，鉴定意见法院予以采信。马某某自行到黑龙江民强司法鉴定所进行的司法鉴定，并主张按黑龙江民强司法鉴定所出具的司法鉴定意见，按工伤标准评定伤残九级赔偿伤残赔偿金，一审法院不予支持。审判实践中，一般人身损害赔偿伤残鉴定均参照交通事故受伤人员伤残评定标准为宜。因为道路交通事故伤残赔偿与其他一般人身损害赔偿都属于侵权性质，解决侵权赔偿问题。而工伤标准具有明显的福利性质，解决的是社会保险问题，而侵权赔偿和社会保险是两种不同性质的救济途径。两者的明显区别决定了两个评残标准适用范围不同。本案马某某要求按黑龙江民强司法鉴定所工伤标准评定伤残九级赔偿伤残赔偿金，鉴定程序不合法，并且评定伤残等级标准与本案法律关系不符，故对马某某提交的黑龙江民强司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不予采信，对马某某主张的伤残赔偿金96812元的诉讼请求不予支持。马某某未能提供现在仍继续工作的相关证据，故其请求赔偿误工费的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。根据马某某所受损伤实际住院情况及佳木斯市中心医院司法鉴定所鉴定意见，马某某因侵权所受经济损失为：医疗费39040.93元、护理费4759.33元（28556元÷12个月÷30日×60日）、住院伙食补助费1350元（50元×27日）、营养费50元×80日=4000元、鉴定费2410元，以上各项费用合计51560.26元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、田某和、刘某某共同赔偿马某某医药费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费等各项经济损失51560.26元。田某和、刘某某负连带给付责任。（于本判决书生效后七日内履行）二、驳回马某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1080元由马某某负担736元，田某和、刘某某负担344元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：马某某提交证据1.马某某一审委托诉讼代理人何平的书面证明材料一份，用以证明佳木斯市中心医院司法鉴定所在第一次鉴定时出具了两个标准的两种意见，一审法院采信的按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》不构成伤残的鉴定意见存在瑕疵和矛盾之处,不应当采信。田某和、刘某某质证称,对该证据的真实性存在异议。本院认证意见为，因何平未出庭，无法证明该证据的真实性，且本案不属于工伤事故,鉴定评残标准依法应按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，故本院对该证据不予采信;马某某提交证据2.黑龙江省司法鉴定人协会黑司鉴协发[2015]5号文件，即黑龙江省司法鉴定人协会关于印发全省统一适用司法鉴定标准技术规范专题研讨会会议纪要的通知，证明本案的鉴定标准应当适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，佳木斯市中心医院司法鉴定所适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出的鉴定意见违反规定应认定无效。田某和、刘某某质证称,文件内容与本案情况不符，不应当采信。本院认证意见为，因该证据为会议纪要且不符合法律规定，亦与本案不具有关联性，不能证明待证事实，故本院不予采信。
二审查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。
另查明，马某某在一审法院立案时及案件审理过程中并未向一审法院提交黑龙江省萝北县公安司法鉴定中心出具的（黑萝）公（刑技）鉴（法临）字[2015]82号法医学人体损伤程度材料审查报告书及其它证明马某某身体受到轻伤的证明材料。另,马某某在诉讼过程中自行到黑龙江民强司法鉴定中心进行司法鉴定,黑龙江民强司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，认定马某某系伤残九级。双方当事人的争议焦点为：1.一审判决程序是否违法；2.一审判决依据的司法鉴定意见是否正确。田某和、刘某某是否应当赔偿马某某残疾赔偿金96812元。

本院认为，马某某在一审法院立案时及案件审理过程中,并未向一审法院提交黑龙江省萝北县公安司法鉴定中心出具的（黑萝）公（刑技）鉴（法临）字[2015]82号法医学人体损伤程度材料审查报告书及其它证明马某某身体受到轻伤二级的证明。一审法院对马某某身体受到轻伤二级的伤害情况并不知情。因此，一审法院未告知马某某先行提起刑事诉讼或者刑事附带民事诉讼一并提起并未违反法律规定，一审判决不存在程序违法的情形，故对马某某的该项上诉主张不予支持。
在一审诉讼期间，经马某某与田某和、刘某某协商选定佳木斯市中心医院司法鉴定所进行鉴定，佳木斯市中心医院司法鉴定所的鉴定程序合法，其鉴定意见应予以采信。马某某因侵权行为身体受到伤害，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。一审判决依据佳木斯市中心医院司法鉴定所出具的佳木斯市中心医院司鉴所【2016】法鉴字第106号法医临床司法鉴定意见书作出本案一审裁判是正确的。马某某在一审审理过程中在已有佳木斯市中心医院司法鉴定所对其伤情作出的鉴定意见的情况下，又私自委托黑龙江民强司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定程序违法，且因侵权行为身体受到伤害，不宜适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定,故该鉴定意见,依法不予采信。根据佳木斯市中心医院司鉴所【2016】法鉴字第106号法医临床司法鉴定意见书，被鉴定人马某某经评定不构成伤残，田某和、刘某某不应当赔偿马某某残疾赔偿金96812元。故对马某某提出的田某和、刘某某应当按照黑龙江民强司法鉴定中心的鉴定意见赔偿马某某残疾赔偿金96812元的主张不予支持。
综上所述，马某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1080元，由马某某负担。
本判决为终审判决。

审判长　　王峄东 审判员　　孙　丹 审判员　　于　威

法官助理邓尧 书记员王静雪