马某某、马凯文与上海地产(集团)有限公司财产损害赔偿纠纷一审民事裁定书

　　原告：马某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市浦东新区。
　　原告：马凯文，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市浦东新区。
　　法定代理人：马某某(系马凯文的父亲)，即原告马某某。
　　被告：上海地产(集团)有限公司，住所地：中国(上海)自由贸易试验区浦东南路XXX号XXX楼。
　　法定代表人：冯经明，董事长。
　　委托诉讼代理人：聂亮辉，上海市锦天城律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：唐丽萍，上海市锦天城律师事务所实习律师。
　　原告马某某、马凯文与上海地产(集团)有限公司排除妨害纠纷一案，本院于2020年1月3日立案。
　　原告马某某、马凯文诉称，2019年7月起，被告涉嫌非法施工。原告发觉后多次制止，但被告依然不予理睬，既未公告施工内容及日期，也未征求原告同意，擅自在上海市浦东新区桃林路XXX弄XXX号顶楼涉嫌非法施工，野蛮施工，造成原告刚装修好的物业室内墙面多处开裂，惊扰原告，影响原告正常生活，原告多次交涉，被告依然非法施工，现原告起诉至法院，请求判令被告停止侵权，赔偿原告损失人民币5,000元，精神损害赔偿10,000元。
　　被告上海地产(集团)有限公司在首次开庭前对管辖权提出异议，认为原、被告于2016年2月1日签订了《上海市商品房预售合同》，约定被告将位于上海市浦东新区桃林路XXX弄XXX号楼2302室的房屋出售给两原告，被告于2017年12月26日将案涉房屋正式交付给两原告。2019年7月，因物业管理公司反映案涉房屋所属楼栋屋顶排水管道现有设置可能有管道堵塞的风险，基于维护业主的合法权益、消除屋顶及楼面潜在的渗水风险之目的，被告立即通知施工单位对案涉房屋所属楼栋的屋顶实施了相关维修工程。案涉屋顶属于住宅的共用部位，被告对此负有保修义务，本案所涉讼争议明显属于原、被告在就案涉房屋订立住宅销售合同后，就履行该合同而产生的争议，依法应根据案涉住宅销售合同的约定来确定本案的管辖机构。而根据案涉住宅销售合同的约定，本案争议显然应提交仲裁解决而非法院诉讼。本案争议系原、被告在履行案涉住宅销售合同过程中所产生的争议，根据上海仲裁委员会仲裁规则及最高人民法院的判例及司法适用意见，该等争议无论单纯属于侵权争议，或是存在违约争议和侵权争议的竞合，均具有可仲裁性，依法属于仲裁机构的管辖范围。
　　本院认为，原、被告双方签订的《上海市商品房预售合同》第三十三条约定：“甲、乙双方在履行本合同过程中发生争议，应协商解决。协商不能解决的，选定下列第壹种方式解决(不选定的划除)：壹、向上海仲裁委员会申请仲裁；贰、依法向人民法院起诉。”《上海市商品房预售合同》系上海市房屋土地资源管理局制定、上海市工商行政管理局监制的示范文本，并非被告制作的格式文本。在该合同的“特别告知一”第六条中，已提示双方“双方履行合同发生争议的，可选择向不动产所在地人民法院起诉，也可选择向仲裁委员会申请仲裁。如果选择申请仲裁的，可向本市的仲裁委员会申请，也可向外地的仲裁委员会申请，本市的仲裁委员会有上海仲裁委员会和中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会(涉外仲裁)”，可见合同中已对纠纷解决方式进行提示说明。原、被告在《上海市商品房预售合同》上签字盖章，双方对争议解决方式的选择明确，仲裁条款有效。
　　房屋不仅包括套内自用等专有部分，也包括屋顶平台等共有部分。作为开发商，被告应依照与购房者签订的《上海市商品房预售合同》及其附件《上海市新建住宅质量保证书》的约定履行对共有部分的保修义务。本案中，因被告在墙壁上开洞及在楼顶半高围墙处安装栏杆而引发本案争议，经本院现场查看，该洞内即为公共下水管道，被告所称该洞实为检修口，开洞目的是为了可以随时查看下水管道通畅、安装栏杆是为了保证安全的陈述具有合理性，故可以认定本案中被告敲墙、安装栏杆等行为系其为履行共有部分的保修义务而进行，属于履行《上海市商品房预售合同》及其附件《上海市新建住宅质量保证书》的行为。原告所诉称的侵权争议仍系因被告违反合同义务而产生，应受到合同仲裁条款的约束。根据相关法律规定，当事人向法院提起诉讼，法院立案受理后首次开庭前，对方当事人以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，法院经审查仲裁协议有效的，应当裁定驳回起诉。被告提出的管辖异议成立，原告应向上海仲裁委员会申请仲裁。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(四)项、第一百五十四条第一款第(三)项之规定，裁定如下：
　　驳回原告马某某、马凯文的起诉。　　
　　如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：张倩晗

书记员：郁思昊