首欣建设集团有限公司、南通华新建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）首欣建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区高碑店乡小郊亭村东。
法定代表人陈文君，该公司董事长。
委托诉讼代理人李学成，北京市元坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人翟尚彪，男，汉族，1985年2月23日出生，首欣建设集团有限公司员工，住郑州市金水区。
被上诉人（原审原告）南通华新建工集团有限公司，住所地海安县海安镇中坝南路99号。
法定代表人陶宝华，该公司董事长。
委托诉讼代理人李红超，黑龙江智胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人徐建军，黑龙江智胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人徐宁，黑龙江智胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地大庆市让胡路区龙南。
法定代表人屠玉龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人赵平，男，汉族，1962年1月21日出生，大庆油田房地产开发有限责任公司经营法规部职工，住大庆市让胡路区。

上诉人首欣建设集团有限公司（以下简称首欣公司）为与被上诉人南通华新建工集团有限公司（以下简称华新公司）、大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
首欣公司上诉请求：1.撤销大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初294号民事判决，依法改判；2.由被上诉人华新公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。《工程分包协议》为无效且没有实际履行的合同，是在案涉工程施工完毕后，由房开公司协调事后补签的协议，是房开公司利用行使甲方职权的便利条件，用合法的分包形式掩盖其将案涉工程违法分包给华新公司的事实。华新公司也未履行结算办法约定义务，未向首欣公司提交案涉工程资料，导致首欣公司无法与业主方结算。2.一审判决认定事实错误。首先，认定华新公司按照《工程分包协议》约定进行施工与事实不符。其次，《委托鉴定情况报告》计算工程量依据的存档图纸未经质证；鉴定机构未按照工程现状而是依据未经质证的图纸进行鉴定；华新公司未按设计要求施工，化粪池应为现浇工艺而华新公司实际使用的是预制件，鉴定报告中与化粪池对应的模板费、脚手架、材料场内运输费都不应记取；华新公司没有提取材质质检报告，检验试验费不应记取；三级网结算办法第五条约定安全文明施工费未现场评分只应记取百分之六十，鉴定报告全额记取与约定不符，故该鉴定意见的鉴定依据、取费存在诸多违法、违约之处，不应作为认定事实的依据。3.一审法院据以认定事实的证据未经质证、鉴定人未出庭作证程序违法。
华新公司辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
房开公司辩称：房开公司只是案涉工程的管理方，并不是投资方，不应承担工程款给付责任。
华新公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令首欣公司给付工程款588420.11元及按银行同期贷款利率从合同约定的竣工次日起计算至实际给付之日的利息；2.房开公司承担共同给付责任；3.由首欣公司、房开公司承担诉讼费及鉴定费14700元。
一审法院认定事实：2012年3月1日，在房开公司的协调下，华新公司与华冉公司（现首欣公司）签订了关于创业城一期三级网工程分包协议，约定工程地点为大庆市让胡路区乘风庄地区，北临南二路，南至南三路，东临创业大道，西靠乘风住宅小区；分包范围为创业城1区块5#-10#、16#、17#、28#、31#、H-1；分包形式为包工包料；工程价款暂定为858460.15元；开工时间为2012年3月1日，竣工时间为2012年6月30日；付款方式为预付款按照暂定总价的30%支付，整个工程完成至70%时甲方、监理方确认后再付20%，竣工验收合格、结算完成后按照三方协商后再支付15%（质保金为5%，质保期满后全部返还）；工程保修期为2年，保修期满后，无质量问题无息退还质保金。该合同上有首欣公司、华冉公司（现首欣公司）公章，房开公司以协调方名义加盖了公章。双方达成协议后，华新公司按约定进行施工，现已全部施工完毕，工程已竣工验收并投入使用。但工程款首欣公司至今未付。
另查明，2012年4月11日，乘风庄地区系统环境及公共设施项目指挥部与房开公司签订了关于创业城公共设施及环境配套工程建设管理委托协议，协议约定项目指挥部委托房开公司对大庆市外国语学校、创业城九年一贯学校、外国语小学校及乘风庄地区公共设施及系统环境工程等项目建设施工全过程管理，行使甲方职责，负责项目施工单位、监理单位的招标，施工过程中的安全、质量、进度等工作。乘风庄地区系统环境及公共设施建设项目指挥部负责大庆市外国语学校、创业城九年一贯制学校、外国语小学校及乘风庄地区公共设施及系统环境工程等项目的工程款拨付、设计变更、技术核定等改变工程投资的审核，并负责监督房开公司按政府投资项目履行基本建设程序。
另查明，依华新公司申请，一审法院委托黑龙江景隆工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定结论为案涉工程总造价588420.11元。鉴定费14700元。
一审法院认为：合同应当履行。2012年3月1日在房开公司的协调下，华新公司与华冉公司（现首欣公司）签订的关于创业城一期外系统三级网工程分包协议合法、有效，双方均应当履行。华新公司已将案涉工程全部施工完毕，该工程已经竣工验收，并投入使用，首欣公司应当按照约定给付工程款。故对华新公司要求首欣公司支付案涉工程款588420.11元的诉讼请求予以支持。关于利息的起算点，华新公司庭审时没有出示应付进度款具体时间的证据，因双方合同约定的竣工时间为2012年6月30日，最后一笔质保金应于二年质保期满后支付，也就是至2014年6月30日首欣公司应将全部工程款支付给华新公司，故利息按银行同期贷款利率从2014年6月30日支付至实际付款之日。房开公司与华新公司之间没有合同关系，也不是该工程的发包方，其只是代为管理，故房开公司不应承担给付责任。
一审法院判决：一、首欣公司于判决生效之日起十日内一次性给付华新公司工程款588420.11元，并按银行同期贷款利率支付从2014年6月30日至实际付款日的利息；二、驳回华新公司的其他诉讼请求。案件受理费9864元，鉴定费14700元，保全费5000元由首欣公司承担。
本院二审期间，华新公司提交了乘风地区1-6#地块系统配套工程竣工图（排水、供热、给水三册复印件），欲证明系在建设局存档并在一审期间提交给鉴定机构作为鉴定参考的图纸。首欣公司质证认为：该图纸编制单位为华新公司，图纸记载的施工单位也是华新公司，而依据总包合同关系，竣工图纸应由首欣公司编制，华新公司提交的显然不是建设局存档图纸，而是其自制的图纸。一审过程中，该图纸未经双方质证，作为鉴定依据违法。鉴定机构依据华新公司单方编制的图纸，而非大庆市让胡路区法院提供的存档图纸，且未与实际施工现场相结合作出鉴定意见，鉴定程序违法。房开公司质证认为：上述图纸是施工图纸并非是竣工图纸，在施工图纸基础上按照实际施工情况进行修改后，盖有设计单位、施工单位、监理单位印章的图纸才是竣工图纸。
黑龙江景隆工程造价咨询有限公司鉴定人姚某、预算员王莹出庭接受质证。首欣公司质证认为：1.预算员王莹作为实际鉴定人，未在鉴定报告上署名，实际鉴定人没有相关资质，故鉴定程序违法；2.鉴定报告依据的鉴定图纸是华新公司单方制作的图纸，而非一审法院提供的存档图纸，现场经济签证单也未经相关部门审批，不应作为鉴定的依据。华新公司质证认为：1.现场经济签证单有建设单位房开公司项目经理张达奇、项目代表周有衡签字，有监理单位签章，证明案涉工程是华新公司施工的；2.工程造价符合华新公司实际施工量及双方约定的合同结算条款，华新公司提交的图纸是供鉴定部门参考的，并不是鉴定结论的唯一依据；3.对有缺陷的鉴定结论可以通过补充鉴定、重新质证等方法解决，不同意重新鉴定。
鉴于华新公司当庭承认提交给鉴定部门的图纸是其自行制作的施工图纸，仅有华新公司签章，不能单独作为认定案件事实的依据。为进一步确定工程造价，结合双方质证意见，本院要求鉴定机构黑龙江景隆工程造价咨询有限公司进行补充鉴定：1.鉴定依据是否包括现场经济签证单，如仅依据现场经济签证单，对工程价款有无影响及相应增减的数额；2.鉴定依据是否包括首欣公司、华新公司签订的三级网结算办法，案涉工程款是否应当包括检验试验费、是否应当百分之百记取安全文明施工费；3.案涉工程的化粪池应为现浇工艺而华新公司实际使用的是预制件，对工程价款有无影响及相应增减的数额。鉴定机构补充鉴定后，确认工程造价为617419.73元，其中包括检验试验费1866.61元、按60%记取安全文明施工费15388.63元、根据预制件收款收据计算2座型号为G10-40SQF、G9-30SQF化粪池造价142427.08元。
对于该补充鉴定报告，首欣公司质证认为：1.鉴定机构系推翻首次鉴定意见的重新鉴定，而非法院要求的补充鉴定；2.补充鉴定依据的现场经济签证单并未生效，该签证单底部注明须监理单位、建设单位分公司、基建管理中心等七方签字盖章方可生效，现只有监理单位、建设单位分公司签章；3.法院于2017年10月27日出具补充鉴定委托书，而鉴定报告记载“2017年3月29日双方在景隆造价所依据大庆市中级人民法院提供的司法鉴定委托书再次确认施工范围及经济签证”，明显与事实不符，鉴定程序违法；4.鉴定报告中关于2座化粪池的收款收据没有经过庭审质证，对依据该收据作出的鉴定结论不认可，而且现场经济签证单记载这2座型号为G10-40SQF、G9-30SQF化粪池的施工日期为2011年10月25日。华新公司质证认为：1.鉴定机构意见符合法院补充鉴定要求，当庭作出合理解释，两次鉴定意见并不矛盾，请求判令首欣公司按照补充鉴定确定的工程造价617419.73元支付工程款；2.现场经济签证单均有监理单位、建设单位及施工单位的签字或盖章，能够客观真实反映施工情况，首欣公司不能提交证据否认现场经济签证单；3.2017年3月29日系一审期间双方在鉴定机构对施工范围及经济签证进行确认，二审补充鉴定没有必要对施工范围及经济签证进行再次确认；4.关于2座化粪池收据问题，首欣公司不能提供证据证明没有该项支出，不能证明鉴定机构在取费上有违法行为，故该票据应纳入工程总造价。

本院认为，本案争议的焦点是1.首欣公司与华新公司签订的《工程分包协议》是否合法有效；2.现场经济签证单能否作为鉴定依据；3.案涉工程造价。
一、关于《工程分包协议》是否合法有效的问题。首欣公司主张案涉工程为政府投资项目，首欣公司中标后发现案涉工程已由房开公司违法分包给华新公司，且华新公司已施工完毕，但未提交证据予以佐证。华新公司主张在2012年与房开公司达成建设工程施工合同，但签订合同时房开公司要求其与华冉公司（现首欣公司）签订《工程分包协议》，但亦未提交证据予以佐证。鉴于首欣公司未举证证明房开公司存在利用职权胁迫其与华新公司签订《工程分包协议》签订的行为以及该协议存在以合法形式掩盖非法目的的情形，鉴于华新公司未举证证明与房开公司之间曾就案涉工程签订建设工程施工合同，鉴于华新公司是否依约定向首欣公司交付案涉工程相关施工资料并非评判《工程分包协议》效力的依据，鉴于我国法律未明文禁止补签合同，故《工程分包协议》虽系补签，但可以认定系双方当事人真实意思表示，一审法院认定《工程分包协议》合法有效并无不当，本院予以维持。
二、关于现场经济签证单能否作为鉴定依据的问题。鉴于首欣公司、房开公司均认可华新公司已将案涉工程施工完毕，该工程已竣工验收并投入使用，同时《工程分包协议》第2.1条约定工程“暂定总价858460.15元，最终按工程结算工程量为准（若遇实际施工现场与投标图纸不一致时乙方应及时地以书面的形式告知丙方，由丙方出面联系乘风庄地区系统环境及公共设施建设工程项目指挥部进行现场确认书面变更，否则无效）”，上述约定中乙方即华新公司，丙方即房开公司。现华新公司提交的现场经济签证单上有房开公司项目经理、现场代表签字，有总监理工程师、专业监理工程师签字，有监理单位天津晨达工程监理有限公司签章，故这些现场经济签证单虽然未按案涉工程规定履行完成所有签批程序，不能作为合同双方结算依据，但其本身具备合法性、客观性、关联性，能够证明案涉工程系华新公司施工及工程量变化、施工进度变化等事实，在华新公司、首欣公司均未提交竣工图纸的前提下，只能由鉴定机构依据华新公司提交的现场经济签证单并参考施工图纸来确认案涉工程量及工程造价。
三、关于案涉工程造价的问题。黑龙江景隆工程造价咨询有限公司一审提交的《委托鉴定情况报告》主要依据华新公司单方制作、未经庭审质证的施工图纸。二审期间，鉴于华新公司单方制作的施工图纸不能单独作为认定案件事实的依据，本院要求该鉴定机构进行补充鉴定，明确“仅依据现场经济签证单，对工程价款有无影响及相应增减的数额”。该鉴定机构据此提交了第二份《委托鉴定情况报告》，虽然在形式上不符合补充鉴定要求，但其内容达到了补充鉴定目的。鉴定人两次出庭接受质证，对工程造价应包括检验试验费、按60%记取安全文明施工费等情况作出说明，其中预算员王莹虽然未在《委托鉴定情况报告》上署名，但其作为辅助鉴定人员出庭接受质证并无不当。首欣公司质证认为补充鉴定报告记载“2017年3月29日双方在景隆造价所依据大庆市中级人民法院提供的司法鉴定委托书再次确认施工范围及经济签证”明显与事实不符，鉴于施工范围由双方签订的《工程分包协议》确定，现场经济签证单经各方当事人当庭质证，故该记载虽然与事实不符但并不影响鉴定结果，对首欣公司此项质证意见不予支持。首欣公司质证认为现场经济签证单记载型号为G10-40SQF、G9-30SQF的2座化粪池施工日期为2011年10月25日，鉴于首欣公司、华新公司均认可存在合同倒签的问题，并且这2座化粪池在施工图纸和现场经济签证单上均有记载，施工项目亦在《工程分包协议》约定范围内，故这2座化粪池应计入工程量。鉴于补充鉴定报告确认工程造价为617419.73元，与原《委托鉴定情况报告》确认工程造价588420.11元相比，高28999.62元，表明施工图纸虽然系华新公司单方制作，但基本符合工程量的实际情况。补充鉴定报告超出《委托鉴定情况报告》工程造价部分主要是上述2座化粪池由现浇工艺改为华新公司实际使用的预制件所致，相关收款收据虽然未经庭审质证，但首欣公司对上述2座化粪池系使用预制件的事实予以认可，且不能证明鉴定机构在取费上有违法行为，故补充鉴定报告应予采信。但鉴于华新公司并未提出上诉，表明其对《委托鉴定情况报告》确认的工程造价588420.11元予以认可，故本院依据《委托鉴定情况报告》确认案涉工程总体造价。
综上，首欣公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费9864元，二审案件受理费9864元，鉴定费14700元，保全费5000元，由首欣建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长 王东辉
审判员 杨晓惠
审判员 王海燕

书记员： 王素杰