饶某某兴旺租赁站、视通建设有限公司租赁合同纠纷二审民事判决书

饶某某兴旺租赁站
巩长锁
视通建设有限公司
陈永栋（宁夏永东律师事务所）
李文（宁夏永东律师事务所）
杜效平

上诉人（原审原告）:饶某某兴旺租赁站，住所地饶某某五公镇。
经营者:李玉涛，经理。
委托代理人:巩长锁，住献县。
上诉人（原审被告）:视通建设有限公司，住所地宁夏银川市兴庆区上海东路791号。
统一社会信用代码:xxxx。
法定代表人:张静，董事长。
委托代理人:陈永栋，宁夏永东律师事务所律师。
委托代理人:李文，宁夏永东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:杜效平，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住宁夏彭阳县。
上诉人饶某某兴旺租赁站（以下简称兴旺租赁站）、视通建设有限公司（以下简称视通公司）因与被上诉人杜效平租赁合同纠纷一案，不服河北省饶某某人民法院（2015）饶民初字第688号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。
上诉人兴旺租赁站的委托代理人巩长锁、上诉人视通公司的委托代理人陈永栋、李文到庭参加诉讼，被上诉人杜效平经本院公告传唤未到庭。
本案现已审理终结。
上诉人兴旺租赁站上诉请求:依法对原判第一项进行改判。
事实与理由:饶某某人民法院作出的（2015）饶民初字第688号民事判决书第一项判决视能公司于本判决生效之日起十日内给付兴旺租赁站2016年5月8日前的租赁费824130.42元系认定事实错误，兴旺租赁站在计算2016年5月8日前的租赁费时已扣除视通公司已支付的48500元。
2012年7月18日至2015年8月25日的租赁费在扣除已支付部分后为785288.46元，2015年8月26日至2016年5月8日期间的租赁费为87341.96元，相加后共计872630.42元，而判决的824130.42元正好重复扣除了视通公司已支付的48500元。
故为了维持上诉人的合法权益，请求依法予以改判。
上诉人视通公司上诉请求:1、撤销原判，依法改判驳回兴旺租赁站对视通公司所有诉讼请求；2、一二审诉讼费由兴旺租赁站承担。
事实与理由:1、一审法院对本案无合法的诉讼管辖权。
2、一审判决严重违反法定程序，剥夺了视通公司的诉讼权利，依法应予纠正。
3、视通公司与兴旺租赁站不存在租赁合同关系，一审判决适用法律严重错误，本案财产租赁站所产生的法律责任应由杜效平承担，视通公司不应承担任何责任。
一审认定构成表见代理系适用法律错误。
兴旺租赁站与杜效平签订的由兴旺租赁站提供的格式合同《财产租赁合同》首页即声明，签订合同时，集体、单位必须持本单位介绍信或身份证。
而兴旺租赁站在明知杜效平无视通公司授权的介绍信，不符合人自己提供的合同文本约定的签订条件，又无任何证据表明杜效平有权代理视通公司对外签订合同的情况下，仍与杜效平签订合同，明显未尽到最基本的注意义务，存在重大过失。
杜效平根本无权代表视通公司与兴旺租赁站签订租赁合同，也不能构成表见代理。
杜效平仅是中卫市福润苑B区I标段3#、8#楼的实际工人，而非上诉人的委托代理人或项目部负责人或员工。
视通公司与杜效平签订的《建设工程施工承包合同》上加盖的项目部印章为椭圆形而非正圆形，工程名称为福“润”苑而非福“瑞”苑，且并无楼号之分，与杜效平在本案租赁合同中加盖的印章字样差别极其明显。
而杜效平在宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民商初字第206号民事判决书及该案庭审笔录中，也明确承认字样为“宁夏视通建设发展有限公司福瑞苑B区I标段3、6号楼项目部”的印章是自己私刻的。
虽然视通公司将3#、8#分包给了杜效平，但视通公司发包该工程给杜效平的时间为2012年9月28日，而兴旺租赁站与杜效平签订本案合同的时间为2012年7月18日，也即本案租赁合同签订时视通公司尚未将该涉案工程发包给杜效平，那么兴旺租赁站又根据什么能表见到杜效平代理视通公司呢？何况视通公司在工地设有项目部，兴旺租赁站作为建筑行业的专业从业者，应当知道一个项目不可能有两个项目部的常识，但其既不向视通公司总裁进行核实，又无任何合同依据、介绍信、委托书，又不对合同中加盖的印章进行核实，就和杜效平签订合同并交付租赁物，直到杜效平联系不上，收不到租金了，才想起要赖在视通公司的身上，显然存在明显且重大的过失。
4、一审判决认定租金、违约金及损失存在严重错误。
视通公司在一审中向法庭提交的公证书证实2015年4月杜效平尚未完成合同约定的全部工程内容即擅自离场，之后便再未向兴旺租赁站支付过租金或者退还过钢管、扣件，此时违约的事实即已成就。
兴旺租赁站应及时采取提起诉讼、解除合同等措施防止损失扩大，但其并依法、及时尽到减损义务，放任损失扩大，对该部分租金损失其应自行承担。
兴旺租赁站的一审诉讼请求中将租金一直算至2015年8月25日，显然不符合法律规定，对于其怠于行使权利而扩大的损失部分应当由其自行承担责任。
结合宁夏的气候条件和施工惯例，每年11月15日至3月15日之间的4个月为冬休期，应停止计付设备租金。
兴旺租赁站在计算租金时没有剔除冬休期导致租金计算期限错误，租金计算结果虚高。
兴旺租赁站主张的部分租金及相应的违约金已超过诉讼时效，一审予以考虑支持严重违反法律规定。
兴旺租赁站主张的钢管及扣件折价赔偿款证据不足，且有违公平，一审判决视通公司赔偿于法无据。
兴旺租赁站向一审法院起诉请求:2012年7月18日，兴旺租赁站与杜效平、视通公司签订了建筑周转材料租赁合同，杜效平、视通公司租用原告的钢管、扣件等建筑周转材料用于宁夏中卫市福润苑（又名福瑞苑）B标1标段3、8号楼项目工地。
兴旺租赁站依约定向杜效平、视通公司提供了租赁物。
截止到2015年8月25日，杜效平、视通公司仅给付租赁费48500元，尚欠兴旺租赁站租赁费785288.46元、价值约297230元的租赁物未退还、违约金270000元。
为了维护原告的合法权益，请求判令杜效平、视通公司支付租赁费785288.46元，返还钢管6132米、扣件26860套（依合同约定共折价297230元），并依合同约定支付违约金270000元。
庭审中兴旺租赁站增加诉讼请求为要求杜效平、视通公司支付2015年8月26日至2016年5月8日期间的租赁费87341.96元；诉讼请求中要求视通公司支付违约金270000元变更为要求支付利息及违约金共计270000元。
一审法院认定事实:中卫市福润苑保障房建设项目一标段3#、8#楼项目工程由视通公司中标并承建。
视通建设有限公司原名宁夏视通建设发展有限公司，视通建设有限公司中卫市福润苑项目部于2012年6月15日将该标段3#、8#楼项目工程分包给杜效平，并约定开工日期为2012年6月15日。
2012年7月18日，甲方兴旺租赁站负责人李玉涛与乙方杜效平签订租赁合同，并加盖宁夏视通建设发展有限公司福瑞苑B区1标段3、6号楼项目部印章，合同约定兴旺租赁站出租建设周转材料用于中卫市宁钢大道东侧福瑞苑B区1标段3、8号项目工地，钢管计算日租金为0.016元/米/日，扣件日租金0.009元/套/日，并确定钢管原值20元/米，扣件原值6.5元/套。
租赁期间自乙方提货之日起至使用周期财产全部退还且租赁费、修复费等一切费用完全结清止。
租赁费于每月5日前结算上月租金，逾期未交的，每拖欠一天按发生租金全计金额加收百分之一的租金，结算时按拖欠天数累计计算收费。
如不结清账目，乙方每日按所欠租金总额的千分之五向甲方支付滞纳金。
租赁财产丢失损坏的，丢失财产按财产原值的100%赔偿。
乙方工地以杜效平、徐五孝等人验收签字生效。
并约定双方发生经济纠纷由饶某某人民法院裁决。
该租赁合同签订后，兴旺租赁站自2012年7月20日起分十批向该项目工地交付了钢管45841米、扣件31360套，分别由杜效平、徐五孝签收。
后杜效平、徐五孝分七批给原告退还钢管39709米、扣件4500套。
杜效平已向原告支付租金48500元。
根据合同约定的租金、违约金、丢损费计算方法并参照提、退货清单，确定至2016年5月8日杜效平承建施工的中卫市福润苑项目工地共欠兴旺租赁站租金824130.42元、未退还钢管6132米、扣件26860套，期间产生的租金应计入顺延合理的诉讼期间。
一审法院认为，根据双方提交的证据，结合庭审双方当事人的陈述，可以确定兴旺租赁站提交的租赁合同已实际履行，视通公司不能否认其承建的中卫市福润苑保障房建设项目一标段3#、8#楼项目工地没有使用兴旺租赁站的租赁物，作为杜效平委托的负责该工地的收货人的徐五孝的证言证实租赁合同确定而提货单中载明的钢管、扣件运至中卫市福润苑项目工地并卸货、清点、签收，故应认定租赁合同已实际履行。
从双方的举证及陈述来看，租赁合同签订时杜效平没有取得视通公司书面授权，但在租赁合同签订中，杜效平是代表视通公司与兴旺租赁站签订租赁合同的，并在合同上盖有视通公司的项目部公章，租赁物也是送达到视通公司承建的项目工地，由视通公司的项目施工工地接收并使用。
兴旺租赁站在合同签订中已尽到注意的义务，在合同签订及履行中没有过错，基于合理依赖的原则，兴旺租赁站有理由认为杜效平与其签订合同是有代理权限的。
故应认定杜效平与兴旺租赁站签订租赁合同的行为构成表见代理。
宁夏视通建设发展有限公司中卫市福润苑项目部本身不属于能够独立对外承担民事权利义务的责任主体，属于视通公司的派出机构，其对外进行的合同行为应由其法人单位即视通公司承担。
另外，建筑法明确禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。
本案中没有证据证实杜效平具有相应的资质条件或经建设单位认可，也没有证据证实兴旺租赁站对此知情，在该项目工程中杜效平并非施工单位，其施工及与施工有关的民事行为不能构成独立的民事责任主体，其针对第三人的行为后果应由视通公司承担。
视通公司承担合同义务后，可以根据与杜效平之间的建设工程施工承包合同约定向杜效平追偿。
关于视通公司提出签订合同代理人杜效平系私刻公章的问题，虽然在宁夏银川市中级人民法院（2015）银宁商初字第206号皮丽媛诉视通建设有限公司一案判决中杜效平当庭承认该印章是其未经视通公司同意私自刻章的，但杜效平多次使用该枚印章从事一系列经济活动，因作为签订合同的民事代理人是否涉嫌刑事犯罪与本案审理的合同纠纷不是同一法律关系，与本案公章真伪不影响案件实体部分表见代理的认定，故对视通公司的意见不予采纳。
关于诉讼时效问题，自2012年7月18日签订租赁合同之日起至2014年12月5日止，双方之间不断发生提、退租赁物，且依据租赁合同约定，合同有效期限自乙方提货之日起至使用周期财产全部退还且租赁费、修复费等一切费用完全结清止，故本案兴旺租赁站提起的诉讼请求未超过诉讼时效。
兴旺租赁站主张已收取的租赁费48500元，虽未提交证据，但属于对自己的主张不利的自认，应予认定。
基于租赁合同中约定的租赁费用、租赁物原值、未还钢管扣件的计算方式，结合提、退货单明确的租赁数额，确定至2016年5月8日，杜效平、视通公司应支付给原告的租赁费为824130.42元（872630.42元－48500元），未退还钢管、扣件价值为297230元（6132米×20元／米+26860套×6.5元／套），予以确认。
兴旺租赁站主张的违约金按合同约定的日5‰计算过高，现根据诉讼时段调整为自2015年9月9日起至2016年5月8日止，以785288.46元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算违约金，自2016年5月9日起至判决生效之日止，以824130.42元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算违约金。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条  、第一百零七条  、第一百零九条  、第一百一十四条  、第二百二十五条  ，《中华人民共和国建筑法》第二十九条  ，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条  之规定，判决:一、被告视通建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告饶某某兴旺租赁站2016年5月8日前的租赁费824130.42元，2016年5月9日以后的租赁费按租赁合同约定至执行完毕止。
并自2015年9月9日起至2016年5月8日止，以785288.46元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算违约金。
自2016年5月9日起至判决生效之日止，以824130.42元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算违约金。
二、被告视通建设有限公司返还原告饶某某兴旺租赁站租赁物钢管6132米、扣件26860套，于本判决生效后十日内返还。
如不能返还原物，按合同约定的价格扣件每件6.5元、钢管每米20元计算，于本判决生效后十日内赔偿原告饶某某兴旺租赁站297230元。
三、驳回原告饶某某兴旺租赁站的其他诉讼请求。
案件诉讼费16972元、保全费5000元，共计21972元，由原告饶某某兴旺租赁站负担1972元，由被告视通建设有限公司负担20000元。
本院二审期间，上诉人视通公司为证明自己的观点，提交证据如下:
证据一、中卫市公安局沙坡头区分局受案回执一份。
证明杜效平因涉嫌伪造公司印章已被中卫市公安局立案侦查的事实；
证据二、宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民终200号民事判决书一份，证明杜效平私刻伪造公章。
上诉人兴旺租赁站的质证意见:上诉人视通公司提交的两份证据与本案无关。
本院分析认定:中卫市公安局沙坡头区分局受案回执仅是立案证明，不能证明杜效平的情况，不予采信；宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民终200号民事判决书与本案无关联，不予采信。
本院认定事实与一审法院认定事实一致外，另查明，根据合同约定的租金、违约金、丢损费计算方法并参照提、退货清单，确定至2016年5月8日杜效平承建施工的中卫市福润苑项目工地共欠兴旺租赁站租金872630.42元、未退还钢管6132米、扣件26860套，期间产生的租金应计入顺延合理的诉讼期间。
本院认为，关于上诉人兴旺租赁站与被上诉人杜效平签订的租赁合同是否对上诉人视通公司有效的问题。
上诉人兴旺租赁站与被上诉人杜效平签订的财产租赁合同是双方真实意思表示，是合法有效的合同。
杜效平是上诉人视能公司的承包人，兴旺租赁站有理由相信其有资格代表视通公司签订租赁合同，即该合同的效力对于视通公司亦是合法有效合同。
上诉人视通公司以杜效平在签订本合同时不构成表见代理主张该合同对其无效，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条  的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，因杜效平是个人身份，杜效平从视通公司处转包工程是无效的，其最终结果是要求视通公司承担责任的，而且，所租赁的物品也用在了视通公司承包的施工工地，故视通公司的主张不成立，不予支持。
关于租金计算问题。
上诉人兴旺租赁站起诉时所诉拖欠租赁费785288.46元，诉讼中要求追加2015年8月26日至2016年5月8日期间的租赁费87341.96元，共计872630.42元，应予支持。
上诉人视通公司主张兴旺租赁站自2015年4月起至2015年8月25日止怠于行使权利而扩大的损的失应由其承担责任，在杜效平离开工地后，兴旺租赁站已经找到汤平联系，在与其没有结果的情况下，起诉到人民法院，对视通公司的该主张不予支持。
上诉人视通公司主张兴旺租赁站应当扣除冬休期的租赁费，根据租赁合同第五条的规定，杜效平应当于冬季来临之即向兴旺租赁站提交停工报告，兴旺租赁站批准后方可，但杜效平并未提交报告，兴旺租赁站不可能给其批准停工，故视通公司的该主张不予支持。
视通公司主张钢管、扣件赔偿款证据不足，与兴旺租赁站的财产租赁合同中明确写明的租赁财产原值表相矛盾，不予采信。
关于本案的诉讼时效问题。
视通公司主张兴旺租赁站所诉的部分租金及相应的违约金已超过诉讼时效，从签订租赁合同之日起，杜效平不断发生提、退租赁物，2014年12月5日提租赁物是最后一笔，本案于2015年9月9日起诉，故兴旺租赁站提起的诉讼请求未超过诉讼时效。
综上所述，上诉人视通公司的上诉请求不予成立，应予驳回；上诉人兴旺租赁站的上诉请求部分成立，予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第一百七十条  第一款  第二项  的规定，缺席判决如下:
一、维持河北省饶某某人民法院（2015）饶民初字第688号民事判决第二、三项，即“被告视通建设有限公司返还原告饶某某兴旺租赁站租赁物钢管6132米、扣件26860套，于本判决生效后十日内返还。
如不能返还原物，按合同约定的价格扣件每件6.5元、钢管每米20元计算，于本判决生效后十日内赔偿原告饶某某兴旺租赁站297230元。
”“驳回原告饶某某兴旺租赁站的其他诉讼请求”；
二、撤销河北省饶某某人民法院（2015）饶民初字第688号民事判决第一项，即“被告视通建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告饶某某兴旺租赁站2016年5月8日前的租赁费824130.42元，2016年5月9日以后的租赁费按租赁合同约定至执行完毕止。
并自2015年9月9日起至2016年5月8日止，以785288.46元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算违约金。
自2016年5月9日起至判决生效之日止，以824130.42元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算违约金”；
三、上诉人视通建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人饶某某兴旺租赁站872630.42元。
并自2015年9月9日起至2016年5月8日止，以785288.46元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算违约金。
自2016年5月9日起至判决生效之日止，以872630.42元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算违约金。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16972元、保全费5000元，共计21972元，由上诉人饶某某兴旺租赁站负担1972元，由上诉人视通建设有限公司负担20000元。
二审案件受理费17984元，由上诉人视通建设有限公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，关于上诉人兴旺租赁站与被上诉人杜效平签订的租赁合同是否对上诉人视通公司有效的问题。
上诉人兴旺租赁站与被上诉人杜效平签订的财产租赁合同是双方真实意思表示，是合法有效的合同。
杜效平是上诉人视能公司的承包人，兴旺租赁站有理由相信其有资格代表视通公司签订租赁合同，即该合同的效力对于视通公司亦是合法有效合同。
上诉人视通公司以杜效平在签订本合同时不构成表见代理主张该合同对其无效，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条  的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，因杜效平是个人身份，杜效平从视通公司处转包工程是无效的，其最终结果是要求视通公司承担责任的，而且，所租赁的物品也用在了视通公司承包的施工工地，故视通公司的主张不成立，不予支持。
关于租金计算问题。
上诉人兴旺租赁站起诉时所诉拖欠租赁费785288.46元，诉讼中要求追加2015年8月26日至2016年5月8日期间的租赁费87341.96元，共计872630.42元，应予支持。
上诉人视通公司主张兴旺租赁站自2015年4月起至2015年8月25日止怠于行使权利而扩大的损的失应由其承担责任，在杜效平离开工地后，兴旺租赁站已经找到汤平联系，在与其没有结果的情况下，起诉到人民法院，对视通公司的该主张不予支持。
上诉人视通公司主张兴旺租赁站应当扣除冬休期的租赁费，根据租赁合同第五条的规定，杜效平应当于冬季来临之即向兴旺租赁站提交停工报告，兴旺租赁站批准后方可，但杜效平并未提交报告，兴旺租赁站不可能给其批准停工，故视通公司的该主张不予支持。
视通公司主张钢管、扣件赔偿款证据不足，与兴旺租赁站的财产租赁合同中明确写明的租赁财产原值表相矛盾，不予采信。
关于本案的诉讼时效问题。
视通公司主张兴旺租赁站所诉的部分租金及相应的违约金已超过诉讼时效，从签订租赁合同之日起，杜效平不断发生提、退租赁物，2014年12月5日提租赁物是最后一笔，本案于2015年9月9日起诉，故兴旺租赁站提起的诉讼请求未超过诉讼时效。
综上所述，上诉人视通公司的上诉请求不予成立，应予驳回；上诉人兴旺租赁站的上诉请求部分成立，予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第一百七十条  第一款  第二项  的规定，缺席判决如下:
一、维持河北省饶某某人民法院（2015）饶民初字第688号民事判决第二、三项，即“被告视通建设有限公司返还原告饶某某兴旺租赁站租赁物钢管6132米、扣件26860套，于本判决生效后十日内返还。
如不能返还原物，按合同约定的价格扣件每件6.5元、钢管每米20元计算，于本判决生效后十日内赔偿原告饶某某兴旺租赁站297230元。
”“驳回原告饶某某兴旺租赁站的其他诉讼请求”；
二、撤销河北省饶某某人民法院（2015）饶民初字第688号民事判决第一项，即“被告视通建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告饶某某兴旺租赁站2016年5月8日前的租赁费824130.42元，2016年5月9日以后的租赁费按租赁合同约定至执行完毕止。
并自2015年9月9日起至2016年5月8日止，以785288.46元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算违约金。
自2016年5月9日起至判决生效之日止，以824130.42元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算违约金”；
三、上诉人视通建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人饶某某兴旺租赁站872630.42元。
并自2015年9月9日起至2016年5月8日止，以785288.46元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算违约金。
自2016年5月9日起至判决生效之日止，以872630.42元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算违约金。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16972元、保全费5000元，共计21972元，由上诉人饶某某兴旺租赁站负担1972元，由上诉人视通建设有限公司负担20000元。
二审案件受理费17984元，由上诉人视通建设有限公司负担。

审判长：付圣云

书记员：王超